El problema temporal en el inicio de los procedimientos concursales
| Autor | Juan L. Goldenberg S. |
| Cargo | Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile; Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca, España |
| Páginas | 315-345 |
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Revista Ius et Praxis, Año 18, Nº 1
2012, pp. 315 - 346
Revista Ius et Praxis, Año 18, Nº 1, 2012, pp. 315 - 346
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
“El problema temporal en el inicio de los
procedimientos concursales”
Juan L. Goldenberg Serrano
EL PROBLEMA TEMPORAL EN EL INICIO DE LOS
PROCEDIMIENTOS CONCURSALES*
TH E TI MI NG P R O B L E M IN T H E O P E N I N G O F A B A N K R U P T C Y P R O C E E D I N G
JUAN L. GO L D E N B E R G SE R R A N O **
RE S U M E N
La definición del momento en que los interesados pueden dar inicio a un
procedimiento concursal es un asunto de la mayor trascendencia para su éxito
como mecanismo de solución al dilema de la insolvencia. El legislador, tomando
en cuenta los diversos intereses involucrados, no sólo debe precisar el o los hechos
que desencadenan tal apertura, sino configurar una serie de incentivos (positivos y
negativos) para ajustar la decisión del deudor y de los acreedores, a fin de que el
concurso no sea abierto cuando ya no existan bienes suficientes para el reparto, como
para que tampoco sea utilizado como una herramienta de amenaza y cobro cuando
aún no es evidente su utilidad. El presente trabajo pretende dar algunas ideas sobre
las razones de este “problema temporal”, su magnitud e implicancias, y los medios
que se han tenido a la vista para resolverlo en nuestro ordenamiento y en el Derecho
comparado.
AB S T R A C T
The definition of the moment in which the stakeholders may initiate a bankruptcy
proceeding is a matter of great importance for its success as a mechanism for
resolving the insolvency dilemma. The lawmaker, considering the different interests
that are involved in this issue, not only must specify the fact or facts that trigger such
opening, but also must create a series of (positive and negative) incentives to adjust
the decision of the debtor and the creditors to ensure that the proceeding is not
opened when ther e are no longer enough asset s to be distributed, but it is not used
as a threat or collection tool when its util ity is not evident. This article aims to give
some ideas for the reasons of this “timing problem”, its magnitude and implications,
and the means that have been considered in order to solve it in our system and in
comparative law.
PA L A B R A S C L A V E S
Derecho Concursal, Insolvencia, Apertura del Concurso
KE Y W O R D S
Bankruptcy Law, Insolvency, Opening of the Insolvency Proceedings
* Trabajo recibido el 27 de enero y aprobado el 20 de abril de 2012.
** Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile; Doctor en Derecho por la
Universidad de Salamanca, España. Correo electrónico: jgoldenb@uc.cl
AR T Í C U L O S D E D O C T R I N A - DER E C H O CO M E R C I A L Juan L. Goldenberg Serrano
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2012, pp. 315 - 346
1. INTRODUCCIÓN
El asunto del que hablamos –planteado formalmente por Jackson como
“timing problem” (o “problema temporal”)1– se refiere específicamente al mo-
mento en que el legislador estima conveniente que se produzca la apertura de
los procedimientos concursales. Se trata, entonces, de una cuestión de política
legislativa que debe tener en cuenta los motivos que fundamentan la existen-
cia del concurso (especialmente en comparación con los medios comunes de
ejecución forzada de las obligaciones), pero también, y muy particularmente,
la determinación estratégica del deudor y los acreedores.
Este tema ha sido analizado en nuestra doctrina principalmente desde la
perspectiva de la amplitud y naturaleza jurídica de las “causales de quiebra”,
en razón de la interpretación del artículo 43 del Libro IV del Código de Comer-
cio2. Mas no queremos profundizar en esta materia, sino en un cuestionamiento
previo respecto a las ideas que debe tener en cuenta el legislador al ofrecer el
concurso como medio de solución de conflictos (en este caso, de aquél causa-
do por la insolvencia) y sobre la conveniencia de fijar el momento en que éste
puede (o debe) tener lugar.
Sobre el particular, creemos que este problema puede ser abordado desde
dos perspectivas:
En primer lugar, debemos referirnos a la tardanza en la apertura del concur-
so. Dado el estigma de la insolvencia, el deudor intentará esquivar el concurso
hasta donde sus fuerzas se lo permitan, al tiempo en que éste se transforma
en poderosa arma de amenaza por parte de los acreedores para corregir el
comportamiento del deudor que se aprecia insolvente. El hecho de anticipar
la entrada al concurso tendrá las ventajas de evitar extender la agonía de una
empresa que, racionalmente (al menos desde una perspectiva económica), debe
1 JA C K S O N , Thomas H., The Logic and Limits of Bankruptcy Law, Harvard University Press, Cambridge,
1986, pp. 193 – 208.
2 Vid., PA L M A RO G E R S , Gabriel, Legislación de Quiebras, Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1959,
pp. 12 – 27; ZA L A Q U E T T DA H E R , José, La Causa de Declaratoria de Quiebra, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1968, passim; PUE L M A AC C O R S I , Álvaro, Curso de Derecho de Quiebras, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1971, pp. 46-53; PUG A V I A L , Juan Esteban, Derecho Concursal. El
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La Insolvencia de la Empresa. Derecho concursal: quiebras, convenios y cesiones de bienes, Editorial
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2010, pp. 89 – 114; BAE Z A OV A L L E , José Gonzalo, Derecho Concursal. Procedimiento de Liquidación
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