Propiedad, propiedades y propiedad indígena - Núm. 5-3, Septiembre 2014 - Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política - Libros y Revistas - VLEX 643432821

Propiedad, propiedades y propiedad indígena

AutorSergio Fuenzalida Bascuñán
CargoUniversidad Central
Páginas95-117
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
SE PTI EM BR E DIC IE MB RE 20 14 • I SS N 071 89 389 • e- IS SN 07 19 215 0 • V OL. 5 • Nº 3 • PÁ GS. 95 1 17
95
DO I 1 0.7 770 /RC HDY CP- V4N 2-A RT4 33
Propiedad, propiedades y propiedad indígena
Property, properties and indigenous property
se rg io fu en za lida ba sc uñ án1
Universidad Central
recepción: 30/11/14 • aceptación: 30/11/14
RES UMEN El artículo revisa la evolución conceptual que a través de la his-
toria ha tenido la noción de propiedad, para detenerse en la concepción de
propiedad indígena que ha acuñado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el horizonte ya no de la cosa, sino de la persona.
PALA BRAS CL AVE Derecho de propiedad, propiedades, propiedad indígena,
Corte Interamericana de Derechos Humanos, derechos fundamentales.
ABS TRAC T The article reviews the history of the evolution of the concept of
property finally coming to the conception of indigenous property that was
coined by the Inter-American Court of Human Rights no longer based on
the perspective of a ‘thing’, but rather that of a ‘person’.
KEY WOR DS Ownership, properties, indian property, Inter-American Court
of Human Rights, fundamental rights.
1. Abogado. Miembro del Instituto Nacional de Derechos Humanos. Director de la
Escuela de Derecho de la Universidad Central de Chile. Magister en Derecho Consti-
tucional e Instituciones Públicas por la Universidad Diego Portales (c). Email: sfuen-
zalidab@ucentral.cl.
FU ENZ AL ID A B AS CU ÑÁ N
PR OPI ED AD, P RO PIE DA DE S Y PR OP IE DA D I ND ÍG ENA
96
La pr opiedad( es) de l os antig uos. La p ropiedad de los moderno
El concepto de propiedad moderno que se cristalizó en el movimiento codi-
ficador del siglo XIX, y del cual seguimos en buena parte siendo tributarios,
arranca de una concepción históricamente determinada y filosóficamente con-
tingente. No hay nada de permanente ni de verdadero en el conjunto de atri-
buciones o poderes que asociamos habitualmente a la idea de propiedad. Su
enfoque desde los poderes del individuo propietario tampoco arranca de un
elemento necesario en la relación entre las personas y las cosas. Es purapers-
pectiva, pura cultura traducida en un instituto jurídico. Cultura, por cierto,
que es inseparable del poder2.
Comencemos por lo primero, el concepto de derecho subjetivo. Este con-
cepto ha impregnado todo nuestro discurso jurídico de modo tal que casi todo
lo jurídico lo comprendemos a partir de sujetos (públicos o privados) dotados
de poderes, atribuciones, soberanías o facultades, cuyos respectivos campos de
acción requieren de ser coordinados, jerarquizados o conciliados de acuerdo
a algún mecanismo que haga posible la vida en común. La misma matriz que
se utiliza para comprender los elementos que configuran un derecho humano
se utiliza para comprender un derecho emanado de un contrato civil. En todos
ellos podemos reconocer, por una parte, «el sujeto titular de la facultad o po-
der y la persona obligada, o sea, el individuo en quien recae la obligación de
cumplir con un deber»; por otra parte, «la relación misma, es decir, la facultad
o poder que genera una obligación o un poder recíproco»; en tercer lugar, la
existencia de «un orden jurídico (el llamado derecho objetivo) que se traduce
en una norma jurídica por la que se reconoce la facultad de uno de los sujetos
y el deber jurídico del otro»; finalmente, «la existencia de un «órgano» capaz
de dilucidar el conflicto que puede presentar la eventual falta de cumplimiento
de la relación planteada entre los sujetos reconocidos por la norma jurídica»3.
El derecho de propiedad, de acuerdo a la concepción que se consagró en
la codificación del siglo XIX y que perdura en parte importante hasta el día
de hoy, responde con precisión a ese modelo; podríamos decir que es su ar-
quetipo. En él la libertad del individuo encontraría su propia esfera, su campo
de acción y a la vez su seguridad. Se reúnen bajo su regazo los poderes más
2. Foucault (1999).
3. Saldaña (1996). Disponible en:
letin/cont/86/art/art13.htm>.[Sin fecha de consulta].
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
SE PTI EM BR E DIC IE MB RE 20 14 • I SS N 071 89 389 • e- IS SN 07 19 215 0 • V OL. 5 • Nº 3 • PÁ GS. 95 1 17
97
intensos sobre la cosa: de usar, gozar y disponer de ella; de un modo al mismo
tiempo exclusivo y perpetuo. Su fuente se hallaría afuera de la comunidad po-
lítica; sería un derecho natural y por lo mismo estaría a resguardo del poder
estatal. Patrocinaría la relación de la persona con la mayor cantidad de bienes
exteriores y, asimismo, como el lecho de Procusto, el «sujeto propietario «se-
ría siempre igual a sí mismo, ya sea se trate de un individuo o una personas
moral4.
Esto, naturalmente, no fue así siempre. Todo ese pesado edificio conceptual
encuentra sus orígenes en un tiempo; en una lucha, en una estrategia. El mis-
mo concepto de derecho subjetivo encuentra un origen histórico. Al decir de
Villey, este nace de la disputa entre el Papa Juan XXII con la orden franciscana
en el siglo XIV a propósito de la querella sobre la naturaleza jurídica de la te-
nencia que tenía la orden sobre los bienes que ocupaba. Ahí el fraile Guillermo
de Occam postuló por primera vez, para rebatir a los postulados papales, que
el derecho no se correspondía con «el bien que os toca según la Justicia» de
acuerdo a un orden natural previamente dado- que el jurista debía desentrañar
y adjudicar según la vieja concepción romana-clásica que defendía el obispo
4. Villey (1984). La codificación moderna del derecho tuvo por principal objetivo
asentar las bases de una profunda transformación social y económica de acuerdo a los
lineamientos del liberalismo burgués. El Código Civil francés, que sirvió de modelo a
la codificación europea continental y latinoamericana, «[m]ediante dos de sus ejes, la
propiedad y el contrato, extirpó las instituciones merced a las cuales se había perpetua-
do el control aristocrático de la tierra, introduciendo otras que abrieron a la burguesía
un amplio acceso a la propiedad y a la explotación de la riqueza». Se prohibieron los
fideicomisos «que habían sido instrumentos de concentración de la riqueza en manos
de la aristocracia y que, al mismo tiempo, habían impedido la utilización plena de los
recursos. Se eliminaron los mayorazgos y los derechos de primogenitura, instalándose
el principio de igualdad entre los coherederos», con lo cual se fragmentaron las gran-
des propiedades y se cancelaron la relación entre el linaje aristocrático y la propiedad
de la tierra, abriéndose el acceso de ellas a la burguesía. Asimismo, «[l]as relaciones
de propiedad se regularon en función de la explotación burguesa de los recursos, o sea
la máxima explotación económica; se estableció que los particulares, como principio,
tienen la libre disposición de bienes que les pertenecen, bajo las modificaciones esta-
blecidas por la ley (art. 537». Por último, [e]n el centro del sistema se colocó a la pro-
piedad, cuyo contenido era «la facultad de gozar y disponer de la cosa del modo más
absoluto, mientras no se le dé un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos»
(art. 544)». Ramos (1997) p. 101 y 102.
FU ENZ AL ID A B AS CU ÑÁ N
PR OPI ED AD, P RO PIE DA DE S Y PR OP IE DA D I ND ÍG ENA
98
de Roma en ese momento-sino que identificó el derecho con «el poder que se
tiene sobre un bien»5.
Ello rompió con la concepción clásica que fundaba la ciencia jurídica a
partir de un orden contenido en el cuerpo social y donde el derecho era preci-
samente lo que es justo, lo que a cada uno corresponde, lo suyo de cada cual
«en proporción a sus méritos o a sus necesidades o a la función que ocupe en la
sociedad; o teniendo en cuenta otros factores»6. En esa concepción clásica, no
se partía desde el sujeto para confirmar su poder, no se contaba con la noción
de un derecho subjetivo, antropocéntrico, nacido desde el individuo como un
facultad natural, como «una libertad, una oportunidad de actuar»7 sobre algo.
Por el contrario, el derecho tenía por materia los contornos, las formas que
disciplinaban las relaciones supraindividuales; traducía y regulaba el orden
natural de la comunidad; encontraba su fundamento y su propio campo de
acción en lo objetivo.
Son dos formas radicalmente diversas de pensar el derecho por parte del
moderno y del clásico. El primero identifica al derecho con el «poder mismo,
a la cualidad del sujeto, al dominium que éste tiene sobre las cosas: esto son
los poderes, absolutos en principio o indefinidos, que preferimos investir con
la autoridad significada por el término derecho». El segundo, por el contrario,
«reserva el sello de lo jurídico al objeto una vez limitado, sobre el cual deberá
recaer ese derecho, a los límites que el Arte jurídico traza entre las zonas de
los poderes»8. Ello, naturalmente, tiene efectos muy directos sobre la forma de
comprender la relación de las cosas con los hombres. El primero, el moderno,
parte desde el sujeto y de sus amplias atribuciones sobre todo lo que le rodea.
El segundo, el clásico, parte desde la cosa y de sus distintas utilidades y apro-
vechamientos, las que son reconocidas y protegidas en la medida que corres-
pondan en justicia a su dueño9.
5. Villey (1976) p.177.
6. Villey (1984) p. 80.
7. Villey (1984) p. 157.
8. Villey (1976) p.160.
9. De acuerdo a Guzmán Brito, para el derecho romano «[l]a posibilidad amparada
por el derecho de identificar una cosa corporal para obtenerla y tenerla, y de ejercer
actos sobre ella que impliquen el máximo de aprovechamiento de sus ventajas o uti-
lidades, recibe el nombre de «dominio». «Esta plenitud de beneficios que implica el
dominio es tal que los juristas romanos no distinguen entre la cosa objeto del dominio
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
SE PTI EM BR E DIC IE MB RE 20 14 • I SS N 071 89 389 • e- IS SN 07 19 215 0 • V OL. 5 • Nº 3 • PÁ GS. 95 1 17
99
La concepción clásica, al estar enfocada en la realidad y no en un sujeto
abstracto y sus poderes, reconoce amplias maneras de pertenencia o, si se quie-
re, diversas modalidades de «propiedad». Así, se dice que en él «en el Derecho
romano la propiedad es la más plena pertenencia personal de las cosas (res),
pero se identifica con las cosas mismas y es, por lo tanto, diversa según sea la
cualidad jurídica de las cosas sobre las que recae. Por tal razón, la propiedad
no es un ius in re, sino la misma res: no se vindica la propiedad, sino la res (rei-
vindicatio)». De esta manera, «el contenido del derecho de propiedad se refiere
a la realización de un conjunto de actos –jurídicos o materiales, y más o menos
variables en su intensidad– de forma legítima respecto de una cosa, a voluntad
del titular, y la posibilidad de desarrollar estos actos está condicionada por las
cualidades del bien»10.
Por su parte, en el mundo medieval la lectura del derecho en relación con
la cosa y sus distintos tipos aprovechamientos era especialmente acusada. En
el contexto medieval es donde nace la noción de dominio útil y la teoría del
dominio dividido, de la mano de la ciencia jurídica de los glosadores, y que
arranca de la misma práctica altomedieval de carácter marcadamente agrario,
donde junto con la propiedad plena coexisten variadísimas formas de tenen-
cia de la tierra, muchas de ellas comunitarias derivadas delaprovechamiento
de baldíos, montes o pastizales, que daban lugar a una propiedad de disfru-
te11. Las relaciones de vasallaje nacidas en el alto medioevo son traducidas
por los glosadores a categorías del derecho romano de propiedad, y se divide
así la propiedadentre un dominio directo que pertenecía al señor y el domi-
y un derecho de dominio por separado; cosa y dominio se confunden, pues, a punto de
servir ambas denominaciones para denotar la misma realidad; de este modo se puede
decir «mis dominios» con referencia a las cosas, y «mi cosa» o «esta cosa es mía» con
referencia al derecho, y en una transferencia lo trasladado no es el derecho sino la cosa
misma. Con todo el dominio es una situación jurídica no de hecho, porque no se trata
de la tenencia de una cosa y de su máximo aprovechamiento, sino de la posibilidad de
tenerla y aprovecharla oponible a todos en virtud de un «modo de adquirir» eficaz que
funda el éxito de una acción «acción reivindicatoria» (reivindicatio). En este sentido
podemos decir tratarse de la posibilidad de una tenencia y de un aprovechamiento
«justos», esto es, protegidos por el ius». Guzmán (2012) p. 449 y 450.
10. Cordero y Aldunate (2008). Disponible en:
php?pid=S0716-54552008000100013&script=sci_arttext>. [Sin fecha de consulta].
11. Fernández (1982). Disponible en:
articulo?codigo=119325>.
FU ENZ AL ID A B AS CU ÑÁ N
PR OPI ED AD, P RO PIE DA DE S Y PR OP IE DA D I ND ÍG ENA
100
nio útil que refría a los titulares (vasallos) en relación a los distintos tipos de
aprovechamientos sobre la cosa12. Se reconocía de este modo una titularidad
dominical a la situación del efectivo cultivador de la tierra y se ofrecía en con-
secuencia protección jurídica. Desarrollo forense que, como remarca Grossi,
es la expresión de la mentalidad feudal donde prima lo objetivo y lo efectivo,y
que se traduce en formas jurídicas que sancionan los tipo de ejercicios positi-
vos sobre la cosa, las situaciones de utilidad que involucraran la sustancia de
la cosa (no solo la enfiteusis). A quienes así detentan la tierra se les dota de los
atributos reconocidos al propietario por la antigua tradición. «Por ello se dice
que son dominios relativos a la utilitas rei, dominiautilia perodominia» 13.
Todo lo cual, naturalmente, respondía a un tipo especial de mentalidad,
que arrancaba de una concepción del mundo donde el arte del jurista consistía
precisamente en recoger la realidad, la costumbre14 y a partir de ahí adjudicar
12. Los profesores Eduardo Cordero y Eduardo Aldunate lo explican así «Uno de
los efectos más importantes del feudalismo fue la particular forma que asume el do-
minio territorial en las áreas a las que se extendió. La mayor parte de la propiedad
inmueble de la época pasa a incorporarse a las relaciones de vasallaje como benefi-
cio. Se produce así un desmembramiento de la propiedad raíz entre diversos titulares:
aquél en quien se origina el beneficio (y que por lo tanto es fuente del derecho del
vasallo y mantiene un derecho sobre el feudo) y aquel que la recibe en beneficio, que
adquiere las facultades que hoy llamaríamos de uso y goce. Pero el vasallo adquiere
también un haz de facultades de disposición, que eventualmente le permitirán entregar
a sus vasallos las tierras que ha recibido en feudo, constituyéndose como señor. Al
mismo tiempo, y aun cuando no se dé este fenómeno de sub-infeudación, el vasallo
tiene sobre las tierras recibidas en feudo un poder o señorío que le permite disponer
al interior del mismo, autorizando la ocupación de tierras por hombres libres, o bien
entregándolas a sus siervos para su cultivo (obviamente, contra deberes de retribución
de parte de las especies). El mapa de las zonas feudales, por lo tanto, permite apreciar
una propiedad desmembrada hasta en cuatro o cinco niveles: la titularidad nominal
del señor, el título del vasallo sobre las tierras recibidas de su señor, eventualmente
un segundo título del sub-vasallo respecto de las tierras que recibe de su señor cuando
éstas no están en su dominio directo, sino que forman parte de su feudo, y por último
los títulos de aprovechamiento final para quienes ocupan o trabajan efectivamente
las tierras (…). Cordero y Aldunate (2008). Disponible en:
scielo.php?pid=S0716-54552008000100013&script=sci_arttext>.
13. Fernández (1982) p. 526.
14. Grossi señala que en la civilización medieval «el orden jurídico es (…) una rea-
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
SE PTI EM BR E DIC IE MB RE 20 14 • I SS N 071 89 389 • e- IS SN 07 19 215 0 • V OL. 5 • Nº 3 • PÁ GS. 95 1 17
101
lo que era justo para cada cual. Y su gramática respondía a la ordenación de
la parte en función del todo y la participación de los miembros de la comuni-
dad en el bien común. Por lo mismo, la libertad como poder indeterminado
del sujeto para la configuración del mundo exterior aún no adquiría carta de
ciudadanía.
Debió pasar mucho tiempo antes que eso; debió cambiar la mirada sobre
el hombre y su relación con las cosas para que la propiedad tal como la en-
tendemos ahora pudiera hacer su debut. Y esto es básico de comprender, la
propiedad o las propiedades, nos dice Grossi, «antes que paisajes son menta-
lidades». Y añade el jurista italiano, «en ella quizás más que en ningún otro
instituto del Derecho, se exalta y se exaspera cuanto se está ahora diciendo de
lo jurídico, porque ella, rompiendo la trama superficial de las formas, se liga
necesariamente por un lado, a una antropología, a una visión del hombre en el
mundo, por otro, gracias a su estrechísimo vínculo con los intereses vitales de
particulares y de clases, a una ideología». Por estas razones, la propiedad más
que ningún otro instituto es «mentalidad, es más, mentalidad profunda»15.
La fu nción so cial de la propi edad. La diferenc iación
en ra zón del objeto
Como se sabe, la concepción decimonónica de propiedad, ha sufrido fuertes
embates.
En la concepción codificada la propiedad era entendida de manera tan am-
plia y expansiva que ella era difícil de distinguir del ejercicio de la libertad ge-
neral del sujeto. La propiedad, se puede decir, es solamente el sujeto en acción,
«el sujeto a la conquista del mundo»16. Por lo mismo, como en general respecto
de la libertad, la propiedad sólo reconoce aquellas limitaciones que se justifica-
lidad deóntica, es decir escrita en la naturaleza de las cosas, realidad exquisitamente
radical, ya que brota pujante en las raíces de la sociedad y por ello se identifica con la
costumbre, con los hechos típicos que confieren su rostro peculiar a una civilización
histórica; ciertamente, por esto, se presenta siempre bajo el lema de la complejidad;
realidad que nace, vive, prospera, se transforma fuera de la influencia del poder políti-
co, el cual, gracias a su incompletud, no tiene excesivas pretensiones, respeta el plura-
lismo jurídico, respeta el consorcio de fuerzas que lo provocan». Grossi (2003) p. 29.
15. Grossi (1992) p. 57 y 59.
16. Grossi (1992) p. 130.
FU ENZ AL ID A B AS CU ÑÁ N
PR OPI ED AD, P RO PIE DA DE S Y PR OP IE DA D I ND ÍG ENA
102
ban en la necesaria coordinación con otros individuos. Por ello, las restriccio-
nes a ellas son «entendidas como deberes negativos de ‘no hacer` establecidos
en razón del interés privado, es decir, se ocupaban de resolver los conflictos in-
terindividuales, desatendiéndose del interés social de la comunidad»17. Como
se dijo, el concepto se apoyaba en el sujeto titular antes de que en el objeto y
por lo mismo son «indiferentes las cualidades y accidentes del bien, pues lo que
interesa son las facultades o poderes del propietario que se conciben bajo una
categoría unitaria caracterizada por una indefinición genérica de tales poderes
(uti, frui, abuti), paradigmas de la utilización económica `soberana`»18.
Esto naturalmente se enmarca dentro de un contexto, de una mentalidad:
el hommoeconomicus de la sociedad capitalista. La propiedad entendida así
es fértil para los objetivos del sistema económico: «un instrumento ágil, des-
carnado, funcionalísimo, caracterizado por la simplicidad y la abstracción»19.
La propiedad es simple como reflejo del sujeto moderno que se funde en la
17. Cordero (2008). Disponible en: 0718-
68512008000200014&script=sci_arttext>.
Para López y López, en la concepción de la codificación civil las limitaciones a la
propiedad «son externas, ajenas a la potestad del sujeto propietario, y vienen residen-
ciadas en la necesidad de considerar jurídicamente existentes a losotros, sean los otros
propietarios, sea el otro soberano actuante sobrelas cosas, el Estado, en función de
prerrogativas que le son propias, pero fuertemente marcado por su base de Estado-
monoclasista, y precisamente de la clase propietaria. Y como en la soberanía política
surge la necesidad de llevar a puerto jurídico las relaciones internacionales, en la pro-
piedad que conciben los Códigos, el primer elemento limitador, ratione iuris privato-
rum, son las relaciones de vecindad: puras relaciones exteriores entre los que ad intra
son soberanos, gobernadas por un principio de reciprocidad. En cuanto al Estado, en
esa época paleocodificadora, se ve reducido a las modestas funciones atribuidas a los
reglamentos de policía, que buscan ante todo mantener un mínimo orden del statu
quo propietario; y la expropiación forzosa del momento es más bien una garantía de
que la propiedad no puede ser confiscada, sino solo transformada en un correspectivo,
pagado además previamente, antes que un instrumento ordinario de la consecución del
interés público. Todo ello contribuye a la coherencia del modelo, en tanto en cuanto
modelo ideal, y justifica de sobra la frase-adagio, que refleja un significativo concepto
especular: «A 1’Etatla souveraineté, aucitoy en la proprieté». López y López (1998)
p. 1641.
18. López y López (1998) p. 502.
19. Grossi (1992) p. 129. (las cursivas son nuestras).
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
SE PTI EM BR E DIC IE MB RE 20 14 • I SS N 071 89 389 • e- IS SN 07 19 215 0 • V OL. 5 • Nº 3 • PÁ GS. 95 1 17
103
universalidad de unos rasgos uniformes20. Es abstracta porque traduce la in-
condicionalidad del mismo sujeto que ya no depende en nada de su cuna, sino
del sólo hecho de ser hombre21.
Esta concepción tan estrechamente vinculada a la idea decimonónica de li-
bertad, y que tenía un claro correlato constitucional, debía necesariamente ser
cuestionada al poco tiempo de haber sido recogida en los Códigos en el marco
de la ofensiva general que sufrió el régimen liberal. Las ideas socialistas, comu-
nistas y social cristianas que irrumpen en la escena de finales del siglo XIX po-
nen en cuestión ese régimen basado exclusivamente en la libertad de los sujetos
individuales,y que limitaba la acción política del Estado a proveer seguridad y
lograr la coordinación entre las distintas iniciativas económica de las personas.
Ofensiva ésta que repercute con especial intensidad en la idea de propiedad: en
el corazón de ella, dirán algunos, se instala ahora la idea del deber22.
Con la llamada «cuestión social» se inicia un giro de primera importancia
para la institución de la propiedad. De su fundamento en la naturaleza racio-
nal del hombre, con independencia del Estado, como expresión de la libertad
humana, se pasa a su estructuración legislativa en función de los intereses
sociales asociados al uso y aprovechamiento de las cosas, y al lugar que los
distintos tipos de bienes ocupan en el entramado social y económico. El Có-
20. Por ello, al decir de López y López, el concepto de propiedad liberal es perfec-
tamente lógico «porque desde el instante en que se parte de la perspectiva del sujeto,
libre, igual, y soberano, y a ello obligaban las proclamaciones contenidas en las ius-
naturalistas Declaraciones de derechos, y las enunciaciones de derechos de las Cons-
tituciones liberales, no cabe sino una formulación simple y unitaria del ámbito de
poder del titular sobre las cosas; desde el punto y hora en que el sujeto es inescindible
e indivisible, y la propiedad no es más que una extrinsecación de su yo en las cosas
del mundo exterior, tal extrinsecación, tal poder, no puede ser más que inescindible e
indivisible, es decir unitario». López y López (1998) p. 1644.
21. La concepción codificada de la propiedad, por lo mismo, constituye un mo-
delo absolutamente irreal «porque una potestad totalmente plena es imposible, y la
misma realidad de las normas nos pondrá de manifiesto que, aunque se parta de que
la propiedad es el más pleno derecho posible, su contenido efectivo es, más allá de la
formulación de la regla general, extraordinariamente variable, es decir no unitario, no
simple, no inescindible, no siempre igual a sí mismo, como (y de nuevo surge la insa-
nable contradicción) lo es el sujeto que se proyecta sobre las cosas con el derecho de
propiedad». López y López (1998) p. 1644 y 1645.
22. Grossi (1992) p. 505.
FU ENZ AL ID A B AS CU ÑÁ N
PR OPI ED AD, P RO PIE DA DE S Y PR OP IE DA D I ND ÍG ENA
104
digo, por lo mismo, pierde su centralidad; surgen decenas de «regulaciones
especiales» que fragmenta la propiedad. Ella deviene en múltiple según la van
conformando los estatutos jurídicos según el servicio que presten las diversas
categorías de bienes en el conjunto social.
De un poder absoluto sobre la cosa, la propiedad pasa a ser entendida
como «un poder funcional en el que las facultades de goce y disposición, para
ser merecedoras de la tutela del Derecho, no pueden ir acompañadas de cual-
quier interés, sino tan sólo de aquellos intereses predeterminados por la propia
Constitución [social], para cuya satisfacción ha sido funcionalizado el derecho
mismo»23. Se reconfigura legalmente su contenido y para ello se utilizan dife-
rentes mecanismos: se reducen las atribuciones del dominio de modo general y
definitivo en relación a ciertas categorías de bienes; se establecen una serie de
condiciones para el ejercicio de las atribuciones propietarias; y se fijan «obli-
gaciones y cargas que imponen actividad al poder del propietario y que pueden
determinar la perdida de la titularidad o recortes en el ejercicio de las faculta-
des nucleadas en el derecho subjetivo»24.
Como lo ha expresado el Tribunal Constitucional español (sentencia
37/1987), bajo la función social del dominio, la propiedad se configura ahora
«como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al
mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidas, de
acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es
decir, a la finalidad o finalidad que cada categoría de bienes objeto del do-
minio, está llamada a cumplir». Por ello, continúa la sentencia, «la fijación
del contenido esencial de la propiedad no puede hacerse desde la exclusiva
consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste
subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función
social, entendida ésta no como límite externo a su definición o a su ejercicio,
sino como parte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y función
social definen, por tanto, inescindiblemente, el contenido del derecho de pro-
piedad sobre cada categoría o tipo de bienes».
23. Domínguez (1999). Disponible en:
Satellite?c=CM_Revista_FP&cid=110916849 5670&esAr ticulo=tr ue&idRevis taEle
gida=1109168490972&langu age=es&p agename =Revista Juridic a%2FPage %2Fho
me_RJU&siteName=CM_Revista_FP&urlPage=RevistaJuridica%2FPage%2Fhome_
RJU>.
24. López y López (1988) p. 1654.
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
SE PTI EM BR E DIC IE MB RE 20 14 • I SS N 071 89 389 • e- IS SN 07 19 215 0 • V OL. 5 • Nº 3 • PÁ GS. 95 1 17
105
La propiedad, por lo mismo, deja de ser concebida como un concepto uni-
tario. Se habla de diferentes propiedades, cada una sujeta a distintos estatutos
fijados en razón de la aptitud social de cada tipo de bien y las diferentes nece-
sidades de los sujetos. La ley, en ese contexto, en consecuencia, no se limita a
restringir el derecho de propiedad. La ley viene a configurar el contenido de
la propiedad, y no de una propiedad sino que de muchos regímenes propieta-
rios en razón de los distintos fines que pueden satisfacer las diversas clases de
bienes.
Bajo este contexto, entonces, se impone un pluralismo dominical en razón
del particular destino asignado a diferentes categorías de bienes dentro de un
orden social de derecho que se quiere proyectar o preservar.
Veremos ahora que el desarrollo reciente en materia de derechos de los
pueblos indígenas desarrolla una nueva forma de pluralismo propietario, pero
esta vez fundado en la identidad cultural de sus titulares.
La pr opiedad indígena . La dif erenciaci ón en ra zón del s ujeto
3.1 Comun idad, suj eto y der echos hum anos
Como veíamos, la propiedad moderna traducía una concepción de un sujeto
abstracto, uniforme y universal. Ahora veremos cómo la irrupción de los de-
rechos de los pueblos indígenas, del modo cómo se ha ido gestando, y espe-
cialmente como ha encontrado reconocimiento en la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, ha ido poniendo fuertemente en cuestión esa pretendida
cualidad.
El reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas parte de la base
de que la realidad del ser humano está ineludiblemente imbricada en una cul-
tura y en una historia, lo que relativiza fuertemente la validez de aquellos des-
cubrimientos universales y atemporales que serían los derechos humanos en la
forma clásica de concebirlos. Por lo mismo, los derechos indígenas cuestionan
la concepción universalista de los derechos humanos fundadas en un individuo
abstracto, sin referencia a su situación singular, como atributos poseídos por
«todos los individuos por el mero hecho de ser humanos y, por tanto, al mar-
gen de las características que nos singularizan y diferencian uno de otros»25,
derechos inherentes a la naturaleza humana, los cuales serían deducidos de
25. Etxeverria (2006) p. 65.
FU ENZ AL ID A B AS CU ÑÁ N
PR OPI ED AD, P RO PIE DA DE S Y PR OP IE DA D I ND ÍG ENA
106
ésta como «derechos a-temporales y a-culturales que se descubren y formulan
en un momento dado y que valen para siempre y para todos - para todas las
culturas, que tendrán que acomodarse a ello»26.
Por lo mismo, los derechos indígenas someten a un escrutinio genético las
formulaciones tradicionales de los derechos humanos de modo de indagar cuán-
to de ellas responden simuladamente a concepciones propias e intereses de una
cultura en particular, como verbigracia la concepción occidental de la propiedad
privada que, de acuerdo ha dicho Bartolomé Clavero, entrañaría la renuncia al
control colectivo de los territorios y así a la propia autonomía y a la cultura
indígena27. Porque detrás de una concepción de los derechos humanos también
pueden haber muchas máscaras. Como destaca Xavier Etxeverría, a propósito
de esto, si bien la doctrina tradicional de los derechos humanos, la del univer-
salismo individual abstracto, «hablaba de individuos sujetos de derecho como
ciudadanos en un Estado neutro frente a las identidades particulares que remitía
a la privacidad», en la práctica «construía Estados nacionales, esto es, Estados
que, siendo la mediación necesaria para el ejercicio y disfrute de los derechos
humanos, se regían -se rigen- por una determinada identidad cultural (con su
lengua, su historia, sus instituciones, su referencia a un territorio, etc) que queda
así fortalecida»28. Los estados y su estructura jurídica, por tanto, ni fueron ni
son actualmente, estados «etnoculturalmente» neutrales, lo cual alcanza tam-
bién a los derechos humanos, y naturalmente al derecho de propiedad29.
La verdad, es que acontrario de lo postulado por el iluminismo, los hom-
bres somos seres culturales. Llegamos a ser humanos «por esquemas culturales
en virtud de las cuales ordenamos y dirigimos nuestras vidas» y ello supone
que poseemos «una dimensión comunitaria irrenunciable». «Nuestra autono-
mía no parte de cero: necesita unos arraigos y unos horizontes culturales que
26. Etxeverria (2006) p. 71.
27. Clavero (1994) p. 20 y siguientes.
28. Etxeverria (2006).
29. En este sentido no hay que olvidar toda la caterva de políticas implementadas
por los estados nacionales, en materia jurídica, cultural, educacional, y lingüística, fue
desarrollada con la clara intención de promover lo que Kymlicka llama una «cultura
societal». Cultura, ésta, que constriñó los distintos modelos de vida dentro de una co-
hesión lingüística e institucional y que no surgió por propia iniciativa, sino como resul-
tado de políticas estatales deliberadas, y, las más de las veces, compulsivas. Kymlicka
(2003) p. 39 y 40.
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
SE PTI EM BR E DIC IE MB RE 20 14 • I SS N 071 89 389 • e- IS SN 07 19 215 0 • V OL. 5 • Nº 3 • PÁ GS. 95 1 17
107
son comunitarios», señala Xavier Etxeverría 30. La identidad de cada uno, por
lo mismo, no puede comprenderse sin hacer referencia al medio social en que
se desenvuelve.
Por lo mismo, los llamados «sujetos individuales» no se constituyen como
entes aislados. Como lo destaca el filósofo canadiense Charles Taylor, un ras-
go decisivo de la vida humana es su carácter fundamentalmente dialógico.
«Nos transformamos en agentes humanos plenos, capaces de comprender-
nos a nosotros mismos y por tanto de definir nuestra identidad por medio de
nuestra adquisición de enriquecedores lenguajes humanos para expresarnos».
«Siempre definimos nuestra identidad -señala el mismo autor- en diálogo con
las cosas que nuestros otros significantes [los otros que nos importan] desean
ver en nosotros, a veces en lucha con ellas». Y agrega: «considérese lo que en-
tendemos por identidad: es quienes somos, `de adonde venimos´. Como tal, es
el transfondo contra el cual nuestros gustos y deseos, opiniones y aspiraciones
adquieren sentido. Si algunas de las cosas que yo aprecio más me son accesi-
bles sólo en relación con las personas que amo, entonces ella se vuelve parte
de mi identidad»31.
La vida humana, entonces, se da en un trasfondo de significación común, en
una cultura. Joseph Raz nos dice que «puede no ser más que un hecho natural
el que nuestro mundo esté organizado en gran medida alrededor de grupos con
culturas de gran penetración. Pero resulta un hecho con consecuencias trascen-
dente. Significa, en primer lugar, que la calidad de miembro de tales grupos es
de gran importancia para el bienestar individual, ya que afecta en gran medida
a nuestras oportunidades, nuestra capacidad de emprender relaciones y obje-
tivos marcados por la cultura. En segundo lugar, significa que la prosperidad
de la cultura es importante para el bienestar de sus miembros. Si la cultura
está en decadencia, o si es perseguida o discriminada, las opciones y oportuni-
30. Etxeverria (2006) p. 72.
31. Taylor (1993) p. 52 y siguientes. Para Taylor en contrapartida a esta consta-
tación de la existencia humana como dialógica, el ideal «monológico», subjetivista
o atomista, subestima gravemente el lugar que ocupa lo dialógico en la vida huma-
na. Dice Taylor a propósito de esa concepción monológica de la existencia humana:
«Quiere confinarlo todo lo que sea posible a la génesis. Olvida cómo nuestra concep-
ción de las cosas buenas de la vida puede transformarse por gozarlas en común con
las personas que amamos; como algunos bienes sólo quedaron a nuestro alcance por
medio de ese goce común»
FU ENZ AL ID A B AS CU ÑÁ N
PR OPI ED AD, P RO PIE DA DE S Y PR OP IE DA D I ND ÍG ENA
108
dades abiertas a sus miembros se reducen, se vuelven menos atractivas, y sus
objetivos tienen menores posibilidades de éxito»32. De ahí que «la duramente
postulada individualidad de los derechos humanos se nos muestra llamada a
articularse de manera inevitable y en su justo equilibrio (aunque cabiendo va-
riaciones plurales) con su enmarque en las colectividades de pertenencia», nos
dice Etxeverría33.
3.2 L a jurisp rudencia de la Cor te Inte ramerican a de Dere chos Hum anos
sobre propieda d indígen a
Teniendo en cuenta lo dicho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha venido reinterpretando los derechos humanos reconocidos en la Conven-
ción Americana, especialmente en relación al derecho de propiedad, en razón
precisamente del especial tipo de «sujetopropietario». Así, en el caso Yackye
Axa Vs Paraguay destacó como «consideración previa» a la interpretación de
los derechos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos,
lo siguiente:
32. Raz (2001) p. 147. Por su parte Taylor señala que la constitución de la identi-
dad de la persona o del grupo a que pertenece, dentro de una sociedad más amplia y
con valores diferentes, puede resultar problemática y estar fuertemente condicionada
por el reconocimiento social. La identidad, entendida como «algo equivalente a la
interpretación que hace una persona de quien es y de sus características definitorias
fundamentales como ser humano», se moldea en parte por el reconocimiento que viene
de los demás. Un determinado reconocimiento, o la ausencia de éste, o un falso reco-
nocimiento de los demás sobre una persona o un grupo de personas, puede provocar
en estos un verdadero daño, «una auténtica deformación si la gente o la sociedad que
lo rodean le muestran, como reflejo, un cuadro limitativo, o degradante o despreciable
de sí mismo». Lo cual puede adquirir una magnitud que constituya «una forma de
opresión que aprisione a alguien en un modo de ser falso, deformado o reducido».
Las personas y colectivos que sufren este fenómeno, se dice, internalizan esa imagen
de inferioridad, ese retrato degradante, siendo esta autodepreciación uno de los instru-
mentos más poderosos de su propia opresión. De ahí entonces que la suerte del indi-
viduo y del grupo de que forma parte, en la mayor parte de las veces, corren de forma
paralela. Una cultura respetada y floreciente redunda en individuos autos valorados
y autónomos. Y viceversa, individuos de estas características florecen en culturas con
esas características. Taylor (2003) p. 61 a 67.
33. Etxeverria (2006) p. 72.
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
SE PTI EM BR E DIC IE MB RE 20 14 • I SS N 071 89 389 • e- IS SN 07 19 215 0 • V OL. 5 • Nº 3 • PÁ GS. 95 1 17
109
Debido a que el presente caso trata sobre los derechos de los miembros
de una comunidad indígena, la Corte considera oportuno recordar que,
de conformidad con los artículos 24 (Igualdad ante la Ley) y 1.1 (Obliga-
ción de Respetar los Derechos) de la Convención Americana, los Estados
deben garantizar, en condiciones de igualdad, el pleno ejercicio y goce de
los derechos de estas personas que están sujetas a su jurisdicción. Sin em-
bargo, hay que resaltar que para garantizar efectivamente estos derechos,
al interpretar y aplicar su normativa interna, los Estados deben tomar en
consideración las características propias que diferencian a los miembros
de los pueblos indígenas de la población en general y que conforman su
identidad cultural. El mismo razonamiento debe aplicar la Corte, como en
efecto lo hará en el presente caso, para valorar el alcance y el contenido de
los artículos de la Convención Americana, cuya violación la Comisión y
los representantes imputan al Estado34.
Y esta misma idea, bajo la concepción de un derecho a la identidad cultura,
la volvió a reiterar la Corte IDH en su última sentencia en el Caso Pueblo In-
dígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador:
«Bajo el principio de no discriminación, establecido en el artículo 1.1
de la Convención, el reconocimiento del derecho a la identidad cultural
es ingrediente y vía de interpretación transversal para concebir, respetar
y garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos de los pueblos y
comunidades indígenas protegidos por la Convención y, según el artículo
29.b) de la misma, también por los ordenamientos jurídicos internos»35.
Bajo esos supuestosse ha interpretado el derecho a la «propiedad privada»
cuando ha sido aplicado a las tierras indígenas. La Corte ha leído esa institu-
ción jurídica no desde la exégesis occidental sino que ha puesto especial aten-
ción a la relación que se establece entre los pueblos indígenas y los territorios
donde tradicionalmente han habitado. Así ha señalado, por ejemplo, que:
34. Comunidad Indígena Yakye Axa con Paraguay (2005).
35. Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku con Ecuador (2012).
FU ENZ AL ID A B AS CU ÑÁ N
PR OPI ED AD, P RO PIE DA DE S Y PR OP IE DA D I ND ÍG ENA
110
Dadas las características del presente caso, es menester hacer algunas
precisiones respecto del concepto de propiedad en las comunidades indíge-
nas. Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma
comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la per-
tenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comu-
nidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho
a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los
indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida
como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad
y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación
con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino
un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclu-
sive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones
futuras36.
También ha dicho que:
La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde
a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constitui-
do a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los
recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de
subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su
cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural37.
Y específicamente en relación a la posesión sobre las tierras tradicionales in-
dígenas, la Corte ha entendido que el «derecho a la propiedad privada»ampara
esa posesión en razón de su propio derecho consuetudinario, abriendo su juris-
prudencia a otras fuentes del derecho:
La noción del dominio y de la posesión indígena sobre sus tierras no
necesariamente corresponde a la concepción clásica de propiedad, pero
merece igual protección del artículo 21 de la Convención. Desconocer las
versiones específicas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la
cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldría a soste-
ner que sólo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su
36. Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni con Nicaragua (2001).
37. Comunidad Indígena Sawhoyamaxa con Paraguay (2006).
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
SE PTI EM BR E DIC IE MB RE 20 14 • I SS N 071 89 389 • e- IS SN 07 19 215 0 • V OL. 5 • Nº 3 • PÁ GS. 95 1 17
111
vez significaría hacer ilusoria la protección del artículo 21 de la Conven-
ción para millones de personas.
Existe una discriminación de facto en contra de la comunidad indígena
cuando el Estado da prevalencia a una visión de la propiedad que otor-
ga mayor protección a los propietarios privados por sobre los reclamos
territoriales indígenas, desconociéndose, con ello su identidad cultural y
amenazando su subsistencia física»38.
Por eso para la Corte IDH «la estrecha vinculación de los pueblos indígenas
sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura
que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se despren-
dan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención
Americana»39. Y esto tiene consecuencias en relación al título del dominio:
«la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equiva-
lentes al título de pleno dominio que otorga el Estado»40; como, asimismo, en
cuanto a la especial modalidad de la propiedad indígena: «el artículo 21 de la
Convención protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende,
entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el
marco de la propiedad comunal»41. La posesión tradicional indígena, en conse-
cuencia, no sólo es apta como título de propiedad sino que también configura
una particular modalidad de dominio (colectiva).
El fundamento de la propiedad en el caso indígena provendría de su especial
identidad cultural y de sus propias concepciones jurídicas sobre lo que es de
cada quien. Es la especial relación de la tierra como la base fundamental de la
cultura, vida espiritual, integridad y supervivencia económica de los indígenas
lo que debe ser reconocida bajo el amparo del artículo 21 de la Convención
Americana. Y no en la modalidad individualista de la formulación codificada,
sino bajo el control colectivo de la propiedad.
Y de esta especial relación con la tierra se derivarían otros derechos espe-
ciales para los pueblos titulares de sus tierras de acuerdo a la jurisprudencia de
la Corte IDH, como son los derechos sobre sus recursos naturales, el derecho
a la consulta e incluso el derecho a oponerse a la realización de proyectos de-
38.Comunidad Indígena XákmokKásek. con Paragua (2010).
39. Comunidad Indígena Yakye Axa con Paraguay (2005).
40. Comunidad Indígena Sawhoyamaxa con Paraguay (2006).
41. Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni con Nicaragua (2001).
FU ENZ AL ID A B AS CU ÑÁ N
PR OPI ED AD, P RO PIE DA DE S Y PR OP IE DA D I ND ÍG ENA
112
sarrollo en sus tierras en ciertos casos.
En su sentencia Saramaka Vs. Surinam -donde se dirimía la convenciona-
lidad de concesiones otorgadas a terceros por el Estado de Surinam para la
explotación forestal y minera sobre el territorio del pueblo Saramaka- la Corte
IDH amplió la protección de la propiedad a los recursos naturales de los terri-
torios indígenas y realizó una serie de distinciones a la hora de decidir el alcan-
ce de dicha protección en relación a concesiones estatales en tierras indígenas.
A juicio de la Corte Interamericana de una interpretación adecuada del ar-
tículo 21 de la Convención Americana se impone proteger no sólo la conexión
intrínseca que existe entre los integrantes de los pueblos indígenas y tribales y
su territorio, sino que esa protección se extiende a los recursos naturales que
se encuentran en y dentro de sus tierras, incluido los que se hallan bajo la su-
perficie, que han sido usados tradicionalmente por ellos y que son necesarios
parasu propia supervivencia. Y bajo ese supuesto es que debe dirimir la legiti-
midad o no de parte del Estado para otorgar concesiones para la exploración
y extracción de recursos naturales que se encuentran en el territorio indígena.
La Corte señala que si bien toda actividad de exploración o extracción en
el territorio indígena podría afectar, a mayor o menor grado, el uso y goce
de algún recurso natural utilizado tradicionalmente para la subsistencia del
pueblo de que se trata, también es cierto que no se debe interpretar el artículo
21 de la Convención de manera que prive al Estado de emitir cualquier tipo
de concesión para la exploración o extracción de recursos naturales dentro del
territorio indígena. La protección del derecho a la propiedad no es absoluta y,
por lo tanto, los derechos de los integrantes del pueblos indígenas o tribales a
sus territorios, incluidos los derechos sobre los recursos naturales que se en-
cuentren en él, pueden ser restringido por el Estado respetando las condiciones
generales que autorizan a restringir un derecho, esto es que la restricción haya
sido previamente establecida por ley, sea necesaria, proporcional y que tengan
el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática.
Los contornos de esa restricción, bajo las circunstancias específicas y ex-
cepcionales tratándose de un pueblo indígena o tribal, están dados por la ne-
cesidad de asegurar su subsistencia como colectivo, de tal forma que puedan
continuar viviendo según su modo de vida tradicional y preservar su identi-
dad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y
tradiciones distintivas. Y ese objetivo se puede cumplir a juicio de la Corte
cumpliendo con tres requisitos: 1) asegurar la participación efectiva de los
miembros del pueblo, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
SE PTI EM BR E DIC IE MB RE 20 14 • I SS N 071 89 389 • e- IS SN 07 19 215 0 • V OL. 5 • Nº 3 • PÁ GS. 95 1 17
113
relación con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción que
se lleve a cabo dentro de su territorio, obligación que se materializa mediante
la consulta indígena; 2) garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se
beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio;
y 3) garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio Sara-
maka a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces,
bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y
ambiental.
Adicionalmente a ello, para el caso de tratarse de planes de desarrollo o
de inversión a gran escala que tengan un mayor impacto dentro del territorio
indígena, de acuerdo a la Corte en esos casos el Estado tiene la obligación,
no sólo de consultar al pueblo tribal o indígena, sino también de obtener el
consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y
tradiciones.
En otro orden de cosas, la Corte ha dirimido la situación que aqueja a los
pueblos indígenas cuando han perdido la posesión de sus tierras y éstas han
pasado legalmente a manos de terceros. En esos casoslos indígenas no pier-
den la posibilidad de invocar su propiedad sobre las mismas y exigir que les
sean restituidas. La Corte IDH al respecto ha dicho que tanto la propiedad
comunitaria de los miembros de las comunidades indígenas como la de los
particulares están bajo la protección convencional que les otorga el artículo 21
de la Convención Americana42 y en los conflictos que se presentan entre la pro-
piedad privada y los reclamos de reivindicación de propiedad ancestral de los
miembros de comunidades indígenas, los Estados deben valorar caso por caso
las restricciones que resultarían del reconocimiento de un derecho por sobre el
otro. Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las comunidades
indígenas sobre sus territorios, se podría estar afectando otros derechos bási-
cos, como el derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las
comunidades indígenas y sus miembros43. Por el contrario, la restricción que
se haga al derecho a la propiedad privada de particulares pudiera ser necesaria
para lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades culturales en una
sociedad democrática y pluralista en el sentido de la Convención Americana44.
Por lo mismo, en caso de que el territorio tradicional se encuentre en manos
42. Comunidad Indígena Yakye Axa con Paraguay (2005).
43. Comunidad Indígena Yakye Axa con Paraguay (2005).
44. Comunidad Indígena Yakye Axa con Paraguay (2005).
FU ENZ AL ID A B AS CU ÑÁ N
PR OPI ED AD, P RO PIE DA DE S Y PR OP IE DA D I ND ÍG ENA
114
privadas, el Estado deberá valorar la legalidad, necesidad y proporcionalidad
de la expropiación o no de esas tierras con el fin de lograr un objetivo legítimo
en una sociedad democrática45.
Conclusiones
El derecho de propiedad toca a un tema tan clave para cualquier sociedad
como es la relación de las personas con las cosas. En ella está en juego la re-
lación del hombre con el mundo se podría decir. Su regulación por lo mismo
está atravesada por profundos intereses y, además, por los modos precisos
de entender el mundo, el rol de las personas y la sociedad en cada momento
histórico. Con la mentalidad profunda de una colectividad como se dijo atrás.
El mundo antiguo situó la propiedad dentro de un esquema general de jus-
ticia en que los bienes, dependiendo de sus características, encontraban una
regulación específica en atención a su lugar en el todo, en conformidad, por un
lado, a las exigencias que la comunidad podía imponer a las partes, como, por
otro lado, la debida participación de los miembros de la comunidad en el bien
común. El factor determinante era la naturaleza de la cosa, los aprovechamien-
tos que ella ofrecía en el concreto esquema social y económico. Su regulación
arrancaba de una perspectiva objetiva.
El proceso de codificación decimonónico, por su parte, consagró un esque-
ma propietario que partía de un sujeto libre, abstracto y uniforme, y proyectó
esas mismas características en el dominio, entendido como la concreción de
unos poderes ilimitados del individuo sobre los bienes. La ley quedaba en este
contexto relegada a coordinar las relaciones de vecindad y el papel del Estado
se ceñía acustodiar a los ciudadanos-propietarios. El individuo burgués era el
protagonista de esta trama y de lo que se trataba era de que pudiera encarnar
45. Para ello, deberá tomar en cuenta las particularidades propias de la comunidad
en cuestión, así como sus valores, usos, costumbres y derecho consuetudinario. Si
por motivos objetivos y fundamentados, la reivindicación del territorio ancestral de
los miembros de la comunidad indígena no fuera posible, el Estado deberá entregarle
tierras alternativas, que serán determinadas de modo consensuado con la Comunidad,
conforme a sus propias formas de consulta y decisión, valores, usos y costumbres. En
uno u otro caso, la extensión de las tierras deberá ser la suficiente para garantizar el
mantenimiento y desarrollo de la propia forma de vida de la comunidad. Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa con Paraguay (2006) párr. 212
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
SE PTI EM BR E DIC IE MB RE 20 14 • I SS N 071 89 389 • e- IS SN 07 19 215 0 • V OL. 5 • Nº 3 • PÁ GS. 95 1 17
115
su rol para una representación que llevaba mucho tiempo preparando.
La cuestión social, no obstante, estropeó ese delicado entramado. Al poco
tiempo surgieron fuertes críticas a la concepción liberal y la porfiada fuerza de
las cosas, con su obstinado pluralismo volvió a señalar las diferencias entre las
personas y las divergencias entre las cosas. En la cara idea del poder sobre los
bienes, se volvió a instalar la idea del deber. El derecho dejó de estar sometido
al poder individual para retomar su papel en el diseño de lo común, y la natu-
raleza de las cosas retomó su papel en la regulación jurídica.
El derecho de los pueblos indígenas, por su parte, vino y viene a disputar la
concepción acultural y genérica de los derechos de las persona, y en primer lu-
gar el de propiedad. Reafirma el carácter intersubjetivo de la existencia huma-
na y la indefectible identidad dialógica de la persona. Denuncia la mascarada
que implican los derechos humanos en su concepción iluminista y aboga por
su contaminación con la realidad de los colectivos humanos.
La Corte Interamericana, a su vez, recoge el guante e interpreta el derecho
de propiedad a la luz de la especial relación que tienen los indígenas con su
tierra y a partir de ahí diseña un estatuto dominical que se acerca probable-
mente más a la idea de señorío o imperio sobre unas tierras que de propiedad
propiamente tal. La verdad, menos importa el rigorismo que la realidad. Me-
nos importan los estereotipos que la debida protección al vulnerable. Eso los
glosadores medievales lo tenían perfectamente claro.
Referencias
Cordero, Eduardo y Aldunate, Eduardo. Evolución histórica del concepto
de propiedad. Disponible en: 0716-
54552008000100013&script=sci_arttext>. [Sin fecha de consulta].
Cordero, Eduardo. De la propiedad a las propiedades: La evolución de la
concepción liberal de la propiedad. Disponible en:
php?pid=S0718- 68512008000200014&script=sci_arttext>. [Sin fecha de
consulta].
Clavero, Bartolomé. Derecho Indígena y cultura constitucional en América.
México: Siglo Veintiuno, 1994. 210 p.
Domínguez, José Antonio. Sobre la funcionalización del derecho de pro-
piedad. Disponible en:
ta_FP&cid=1109168495670&esArt iculo=true&id RevistaElegid a=1109
168490972&language=es&pagename=Revista Juridi ca%2FPa ge%2Fho
FU ENZ AL ID A B AS CU ÑÁ N
PR OPI ED AD, P RO PIE DA DE S Y PR OP IE DA D I ND ÍG ENA
116
me_RJU&siteName=CM_Revista_FP&urlPage=RevistaJuridica%2FPage
%2Fhome_RJU>. [Sin fecha de consulta].
Etxeverria, Xavier. La tradición de los derechos humanos y los pueblos in-
dígenas: una interpelación común. En Beraondo, Mikel (coord.). Pueblos
Indígenas y derechos humanos. Bilbao: Universidad de Deusto, 2006, p
63-83.
Foucault, Michel. La verdad y las formas jurídicas. Barcelona: Editorial Ge-
disa, 1999. 168 p.
Fernández, Margarita. Los aprovechamientos concurrentes sobre una misma
finca rústica en Extremadura: una manifestación de la supervivencia actual
del denominado en la edad media dominio dividido. Disponible en:
dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=119325>. [Sin fecha de consul-
ta].
Guzmán, Alejandro. Derecho Privado Romano. Santiago de Chile: Editorial
Jurídica de Chile, 2012. (Tomo I). 802 p.
Grossi, Paolo. Mitología Jurídica de la Modernidad. Madrid: Editorial Trotta,
2003. 96 p.
Grossi, Paolo. La propiedad y las propiedades. Un análisis histórico. Madrid:
S.L. Civitas Ediciones, 1992. 136 p.
Kymlicka, Will. La Política Vernácula: Nacionalismo, Multiculturalismo y
Ciudadanía. Barcelona: Paidós, 2003. 452 p.
López y López, Ángel. El derecho de propiedad. Una relectio. En Revista:
Anuario de Derecho Civil. Ministerio de Justicia / Boletín Oficial del Esta-
do, BOE. 1998. p. 1637-1691.
Raz, Joseph. La ética en el ámbito público. España: Gedisa, 2001. 442 p.
Ramos, Carlos. El Código Napoleónico y su recepción en América Latina.
Perú: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo editorial, 199. 408 p.
Saldaña, Javier. Críticas en torno del derecho subjetivo como concepto de los
derechos humanos. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Disponible
en: 86/art/art13.
htm>. [Sin fecha de consulta].
Taylor, Charles. El multiculturalismo y «la política del reconocimiento».
México: Fondo de Cultura Económica, 1993. 246 p.
Taylor, Charles. El multiculturalismo y «la política del reconocimiento». Es-
paña: Fondo de Cultura Económica, 2003. 246 p.
Villey, Michel. Notas sobre el concepto de propiedad. En Revista de Derecho
Público. Santiago de Chile: Universidad de Chile. Nº 35, 1984. p 35-36.
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
SE PTI EM BR E DIC IE MB RE 20 14 • I SS N 071 89 389 • e- IS SN 07 19 215 0 • V OL. 5 • Nº 3 • PÁ GS. 95 1 17
117
Villey, Michel. El derecho subjetivo en Guillermo de Occam. En Estudios en
torno a la noción de derecho subjetivo. Valparaíso: Ediciones Universitarias
de Valparaíso, 1976. p 149-190.
Juris prudenci a citada
Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni con Nicaragua (2001): Corte In-
teramericana de Derechos Humanos, 31 de agosto de 2001 (Fondo, Re-
paraciones y Costas). Disponible:
articulos/seriec_79_esp.pdf>, [Sin fecha de consulta].
Comunidad Indígena Yakye Axa con Paraguay (2005): Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos, 17 de junio de 2005 (Fondo Reparaciones y
Costas). Serie C No. 125. Disponible en:
casos/articulos/seriec_125_esp.pdf>, [Sin fecha de consulta].
Comunidad Indígena Sawhoyamaxa con Paraguay (2006): Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos, de 29 de marzo de 2006 (Fondo, Reparaciones
y Costas). Disponible en:
seriec_146_esp2.pdf>, [Sin fecha de consulta].
Comunidad Indígena XákmokKásek con Paraguay (2010): Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos, 24 de agosto de 2010 (Fondo, Reparaciones
y Costas). Disponible en:
seriec_214_esp.pdf>, [Sin fecha de consulta].
Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku con Ecuador (2012): Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos, 27 de junio de 2012 (Fondo y Reparaciones).
Disponible en: 245_
esp.pdf>, [Sin fecha de consulta].

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR