Protección de la libre competencia en Chile. Desafíos para el derecho penal y las ciencias económicas
| Autor | Osvaldo Artaza - Andrés Salazar - Hugo Salgado |
| Cargo | Universidad de Talca - Ministerio Público - Universidad de Talca |
| Páginas | 794-809 |
VV.AA., “Protección de la libre competencia en Chile. Desafíos para el derecho penal
y las ciencias económicas”
Polít. crim. Vol. 11, Nº 22 (Diciembre 2016), Doc. 1, pp. 794-809.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_11/n_22/Vol11N22D1.pdf]
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Protección de la libre competencia en Chile. Desafíos para el derecho penal
y las ciencias económicas1
Protection of free competition in Chile. Challenges for criminal law
and the economic sciences
Osvaldo Artaza
Universidad de Talca
Andrés Salazar
Ministerio Público
Hugo Salgado
Universidad de Talca
1. Osvaldo Artaza
No es propósito de la exposición referirme al tipo penal que criminaliza determinados
acuerdos entre los competidores para restringir la competencia, y esto no porque crea que
no es relevante, es muy importante y es necesario hacerlo. Lo que ocurre es que hay una
cuestión que es anterior, y es porque razón el Derecho Penal debiera proteger en algún nivel
la competencia. ¿Debiera ser un asunto del Derecho Penal la Libre Competencia? ¿Por qué
razón debiera? Creo que es una pregunta muy relevante, y no solo para efectos de poder
evaluar críticamente las decisiones políticas de nuestro legislador, sino que también tiene
un desafío importante, que es determinar en qué medida las políticas de protección de la
Libre Competencia son un asunto del Derecho Económico y en otro marco del Derecho
Penal.
En nuestra legislación la Fiscalía Nacional Económica deberá interponer querella en
aquellos casos que se trataren de hechos que comprometieren gravemente la Libre
Competencia en los mercados. Si ya la Fiscalía Nacional Económica va a determinar
algunos casos en que se comprometiere gravemente la Libre Competencia en los mercados
¿Qué le toca al juez penal? ¿Hay un plus de injusto adicional en esta conducta típica o no?
Ese es el desafío: preguntarnos por qué razón el derecho penal debiera intervenir. Para eso
1 El presente documento de trabajo recopila las principales ideas vertidas en el seminario “Protecció n de la
Libre Competencia en Chile. Desafíos para el Derecho Penal y las Ciencias Económicas”, llevado a cabo el
día 4 de noviembre del año 2016 en las dependencias de postgrado de la Universidad de Talca, sed e Santiago.
Las exposiciones estuvieron a cargo de Osvaldo Artaza (Doctor en Derecho, docente Universidad de Talca),
Hugo Salgado (Doctor en Economía ambiental, docente Universidad de Talca) y Andrés Salazar (Magíster en
Derecho Penal, subdirector de la Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Económicos, Delitos
Medioambientales y Crimen Organizado del Ministerio Público). Dicho seminario se enmarca en el proyecto
de investigación FONDECYT Nº 11150194, titulado “Desafíos para la protección penal de la competencia en
Chile. Criterios legitimadores y propuesta regulativa”, cuyo investigador responsable es Osvaldo Artaza
Varela.
VV.AA., “Protección de la libre competencia en Chile. Desafíos para el derecho penal
y las ciencias económicas”
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tenemos que hacernos dos preguntas, dado que es una pregunta compleja desde el punto de
vista del Derecho Penal. Yo hoy voy a utilizar algunas valoraciones que son propias del
Derecho Económico y de la economía, porque el Derecho Económico recurre a la economía
para poder tomar decisiones. Tenemos que tomarlas porque los penalistas no hemos
abordado este problema, y en el Derecho Económico el problema del bien jurídico
protegido tampoco nos hacemos cargo, dándolo por obvio. ¿Qué significa que se “afecte” la
Libre Competencia? ¿Qué malos entendidos pueden provenir de que se proteja la Libre
Competencia? Es una pregunta compleja porque los penalistas no nos hemos hecho cargo,
pero también por la propia vaguedad del término competencia.
En primer lugar, como no es una pregunta que provenga del Derecho Económico –al menos
en lo que respecta a porque debemos criminalizar la colusión– es una respuesta que se debe
buscar en los fines del Derecho Penal y Derecho Penal Económico. El Derecho Penal hace
mucho tiempo que no solo garantiza mínimos de convivencia. Ya no solo se sanciona el
homicidio, los delitos contra la propiedad, los ilícitos más simples y conocidos por todos.
Hoy en día también se sancionan incluso ciertas infracciones a deberes básicos de los
ciudadanos cuando actúan en el subsistema económico. Pero ¿Qué infracciones nos
interesan? Yo soy de la opinión –hay muchas opiniones, por lo que me interesa
transparentar mi punto de partida– que el Derecho Penal Económico debería reaccionar
solo frente a ciertas expectativas fundamentales para el libre desarrollo de la personalidad
que derivan del sistema económico. El Derecho Penal Económico no es un Derecho
Económico –como dice en España Feijoo– que se sirva de las penas para conducir la
economía. Por eso no debemos confundirnos, las funciones del Derecho Penal Económico
son muy distintas de las funciones del Derecho Económico. A nosotros no nos interesa la
protección de la economía “porque sí”. La idea es discutir por qué nos podría interesar la
protección de la competencia. En ese sentido nos enfrentamos a dos problemas básicos del
Derecho Penal. Cuando hablamos de la colusión, por lo general nos centramos en por qué
es tan intolerable, pero no tiene mucho sentido abordar la gravedad si no resolvemos
primero por qué es grave contra intereses dignos de protección por el Derecho Penal. ¿Por
qué la protección de la competencia podría ser en parte un interés digno de protección por
el Derecho Penal? Me quiero centrar en este problema: qué expectativas o intereses
derivarían de la Constitución económica que podrían ser de relevancia para el Derecho
Penal. No basta con sostener que la competencia es un bien jurídico. Hay ciertos intereses o
expectativas que derivan de las prácticas de los mercados competitivos que podrían llegar a
ser un asunto del Derecho Penal.
¿Cómo podemos responder a este problema? Hay que atender a los fundamentos
normativos de la protección de la Libre Competencia. Aquí hago referencia al problema en
general, no a una realidad en particular de ningún país. En primer lugar se debe reconocer
que éste es un concepto funcional. En la literatura angloamericana se ha sostenido, entre
otras alternativas, que la competencia se debe proteger para proteger los procesos
competitivos. Pero ¿Qué significa eso? ¿Para qué tenemos que proteger esos procesos? Los
protegemos porque están asociados a ciertos beneficios distintivos. Lo importante es
determinar cuál de estos beneficios deben ser considerados como prioritarios a través de las
decisiones legislativas. La protección de la Libre Competencia puede vincularse a la
consecución de múltiples objetivos. Algunos incluso pueden ser incompatibles entre sí. Por
eso una decisión política fundamental es determinar la prioridad de estos si alguna vez se
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