La prueba de la inconstitucionalidad
| Autor | Renato Gugliano Herani |
| Cargo | Facultad Autónoma de Derecho de Saõ Paulo |
| Páginas | 13-72 |
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LA PRUEBA DE LA INCONSTITUCIONALIDAD*1
THE PROOF OF UNCONSTITUTIONALITY
RENATO GUGLIANO HERANI**
RESUMEN: La presente ponencia se construye de acuerdo con la legislación y experiencias del
sistema de control de constitucionalidad brasileño. Propone un modelo de explicación dogmática de
la interrelación entre dos institutos tradicionales del derecho aparentemente antagónicos: la prueba
y la (in)
constitucionalidad, resultando en la sistematización de la prueba de inconstitucionalidad
en el derecho procesal constitucional brasileño. El estudio parte del reconocimiento de un déficit de
investigación en Brasil sobre la práctica de la racionalidad probatoria en el juicio de la decisión de
(in)constitucionalidad de las leyes. La atención se centra en las cuestiones probatorias y de hecho
en el contexto del Supremo Tribunal Federal en el ejercicio de la revisión de la constitucionalidad
de ley. Este problema coloca en el epicentro de la argumentación jurídica la inconstitucionalidad
y la prueba.
ABSTRACT: This thesis proposes to reduce the observations to the brazilian constitutional system in
a model of dogmatic explanation of the interrelationship between two traditional institutions of law,
apparently, antagonistic: the proof and the un constitutional. The result is the systematic of proof in
the Brazilian right constitutional process. The study admits to have the investigative deficit in Brazil
on the practice of evidential reasoning in making judgments of (un)constitutionality of laws. Which
justifies asking about the ideas and trends related to a methodical approach to talk about the proof
as one more element in the praxis of the decision about unconstitutionality of law in the context of
Brazilian Constitutional Justice. The thesis intends to review a methodologically referred to this praxis.
The investigative attention focuses on the factual issues and evidentiary issues in the context of Supreme
Court, while exercising control of the constitutionality of laws. Addressing this problem is to place the
significance at the epicenter of unconstitutionality and also the institute of proof, which are discussed
in terms of their own legal and constitutional arguments. The displacement studies of the right to
the proof in the strict procedural law to the constitutional land is a deficit constitutional issue in the
doctrine, that, in this work, expected to challenge.
* Trabajo recibido el 14 de noviembre de 2014 y aprobado el 22 de abril de 2015.
** Profesor Titular del programa de posgrado stricto sensu en Derecho Constitucional en la Facultad Autónoma
de Derecho de San Pablo (FADISP). Profesor asistente del programa de posgrado lato sensu en Derecho
Constitucional de la Pontificia Universidad Católica de San Paulo (PUC/SP). Doctor y Maestro en Derecho
del Estado por la PUC/SP. Exinvestigador del CAPES. Integrante del Consejo Consultivo de la Presidencia
del Consejo Nacional de Justicia (CNJ). Abogado en San Pablo.
Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1, 2015, pp. 13-72.
ISSN 07180195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
“La prueba de la inconstitucionalidad”
Renato Gugliano Herani
Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 1
2015, pp. 13-72
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2015, pp. 13-72
RENATO GUGLIANO HERANI
PALABRAS CLAVE: Prueba; inconstitucionalidad; justicia constitucional; control de constitucionalidad;
argumentación jurídica; decisión.
KEY WORDS: Proof; unconstitutionality; constitutional justice; constitutionality control; legal
arguments; decision.
1. SIGNIFICACIÓN DE LA PRUEBA DE LA INCONSTITUCIONALIDAD
1.1. Consideración inicial
El lector puede preguntarse: ¿la prueba y la inconstitucionalidad no son ins-
titutos antagónicos? La justificación para esta sospecha es el sentido propio de los
institutos. Racionalidad probatoria presupone la evidencia de los hechos (quaestio
facti). En cambio, inconstitucionalidad presupone una cuestión de derecho, porque
es un sentido jurídico abstracto (quaestio iuris).
El problema de la evidencia empírica en el control de constitucionalidad con-
centrado no es nuevo en Brasil. El Supremo Tribunal Federal se ha pronunciado
sobre “procedimiento probatorio de la acción directa de inconstitucionalidad”1,
porque practica la actividad probatoria para “la recopilación de datos objetivos”2.
Desde hace mucho la doctrina nacional debate el activismo del Supremo
poco ha avanzado sobre la valoración de los hechos y prognosis legislativas en la
jurisdicción constitucional concentrada3.
Este estudio se dirige hacia una sistematización del poder probatorio del
Supremo Tribunal Federal –el más alto tribunal de la Justicia Constitucional en
Brasil. Se apoya en una metódica4 lista al hablar de la prueba como un elemento
en la justificación de (in)constitucionalidades.
Vamos a utilizar, como punto de partida, la aproximación de la prueba a la
de los cambios legislativos en el sistema jurídico brasileño, antes de eso, es ne-
cesaria una reflexión conceptual sobre la cuestión de la (in)constitucionalidad.
1 Expresión extraída de la decisión de denegación de participación de especialistas en audiencia pública de
la Min. Cármen Lúcia (Supremo Tribunal Federal, ADPF Nº 101/DF, 24 de junio de 2006).
2 Expresión utilizada en la decisión del Min. Luiz Fux para justificar la aprobación de dilación probatoria
en recurso extraordinario (Supremo Tribunal Federal, RE Nº 586.224/SP, 17 de abril de 2013).
3 MARTINS y MENDES (2009), p. 325.
4
MÜLLER (2008), p. 2.
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LA PRUEBA DE LA INCONSTITUCIONALIDAD
Luego, pasará al estudio individualizado de los posibles significados de la prueba
en el control concentrado de constitucionalidad a partir del modus operandi de
la Justicia Constitucional brasileña.
1.2. ¿La inconstitucionalidad no se prueba?
La pregunta acerca de la relación entre la inconstitucionalidad y la prueba
cubre, en el fondo, la resistencia al concepto clásico de vicio internormativo
listo para develarse o manifestarse por la lógica del vínculo intertextual con la
Constitución, por mera operación formal-deductiva de premisas normativas.
Operación en la que el discurso jurídico, propio del positivismo legalista, desafía
solamente quaestio iuris, para la cual abstrae el texto y hace que sea indiferente a
la racionalidad empírica, es decir, cualquier referencia a “factores o transpositivos
extratextuales y los elementos normativos”5, los valores y la “naturaleza de las
cosas”6 en la supuesta reconstrucción de lo que se pretendía, de manera consciente
o no, el productor de la norma o del sentido objetivamente vinculado al texto. Y
así lo hace porque “identifica la ciencia en una actitud reduccionista que piensa
el lenguaje como una estructura textual autónoma, encontrando la significación
dentro del propio sistema creado y olvidando las otras escenas importantes, tales
como la producción social de sentidos que, en realidad, es anterior al propio
sentido textual”7.
Esta mirada de soslayo es la base para preguntarse si la prueba no sería un
-
¿no se prueba la inconsti-
tucionalidad?
No es una pregunta aleatoria, hay una preocupación plausible con el control
social de la argumentación de la inconstitucionalidad, mejor, con las razones de
la motivación de los jueces, abogados y todos los participantes de la jurisdicción
constitucional. Con ella, se intenta desafiar la orientación vista, por ejemplo, en la
decisión del Ministro Celso de Mello en la acción directa de inconstitucionalidad
n. 1372/DF: “en acción directa, la inconstitucionalidad debe traslucir, directa-
mente, del texto de la norma estatal cuestionada, no pudiendo, la prolación de
ese juicio de desvalor, depender, para efecto del control normativo abstracto, ni
5 NEVES (1993), p. 30.
6 MÜLLER (2008), p. 118.
7 WARAT (1995), p. 15.
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