Prueba de la simulacion por quienes participaron en ella
| Autor | Enrique Paillas Peña |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho en la Universidad de Chile |
| Páginas | 55-88 |
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Ferrara dice que es antigua la creencia de que no se da entre partes la prueba de la simulación. “Los contratantes, se dice, no pueden llamarse a engaño, no pueden intentar descubrir la ficción frente al público para mejorar su posición jurídica: nemo auditur turpitudinem propriam allegans”.
Continúa diciendo que hoy se toma en serio esta teoría, tanto más cuanto que el aforismo citado, de dudoso valor en el derecho moderno, resulta también inaplicable para el antiguo, ya que, según la mejor doctrina del derecho intermedio, existía turpitudo en el solo caso de violación de una ley prohibitiva o en el de ofensa a las buenas costumbres, y la simulación en sí misma no resulta prohibida ni ofende la moral pública. Y, en efecto, si antiguamente Paolo de Castro y otros consilistas sostuvieron la inadmisibilidad de la prueba entre contratantes, la mayoría de los tratadistas se libró de tal error, porque el contratante que impugna la simulación no se funda en su propia turpitudo, y sí en la falta de consentimiento.33
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Si uno trata de imaginar un caso en que se dé la simulación y quien pretenda demostrarla no sea un tercero, sino alguien que tomó parte en el contrato ostensible, es probable que encuentre dificultades para hallar ese ejemplo; porque lo más frecuente es que la simulación la invoque un tercero que ha sufrido perjuicio y lo excepcional será que una de las partes se desdiga de su declaración y pretenda que el acto fue simulado. No me refiero al caso de que hubiera dolo empleado por la otra parte para inducirle a contratar; en tal circunstancia no existiría propiamente simulación, sino un acto jurídico viciado.
Es útil, por esto, atender a hechos concretos que muestren la realidad. Y algunos casos presentados anteriormente son buenos paradigmas para ilustrar estas ideas.
Pero, antes de estudiarlos, es previo recordar que son las contraescrituras el medio más perfecto y eficaz para llegar a la prueba de la simulación por aquellos que tomaron parte en ella.
Se ha visto anteriormente que el Código da a las contraescrituras una doble acepción: 1º se denomina así al acto jurídico que revela la verdad de lo pactado en otro acto que es simulado, y 2º se llama de esa manera al documento destinado a probar dicha manifestación de voluntad. En efecto si bien el artículo 1707 se encuentra ubicado en el título XXI del libro IV, atinente a la Prueba de las obligaciones, en ese mismo artículo se dice que las contraescrituras privadas no producirán efecto contra terceros; esta palabra efecto alude al acto jurídico mismo que se contiene en ese documento.
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Ya me he referido antes a la contraescritura en su primer aspecto. Me ocuparé ahora de la contraescritura como documento.
¿Cuál es su forma?
En el Código francés no se ha precisado qué forma puede revestir la contre-lettre; se dice únicamente que no puede producir efecto sino entre las partes contratantes, y no lo produce contra los terceros. La doctrina reconoce que lo más frecuente es que las contraescrituras consistan en un instrumento privado, pues así se mantendrán más secretas, pero en Francia no se ve inconveniente para que puedan constar en instrumento público, ya que un acto notarial puede ser igualmente secreto y quedar escondido para los terceros.
El legislador chileno, en el artículo 1707 del Código Civil, fue más explícito y declaró expresamente que las contraescrituras pueden ser públicas o privadas: “Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
“Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”.
La contraescritura, de acuerdo con este precepto, es, en lo que toca a su aspecto material, un documento y, más precisamente, un instrumento pues está destinada a consignar un acto jurídico que establece la verdadera intención de las partes acerca de lo pactado en una escritura pública o en un instrumento privado anterior, mediando simultaneidad intelectual.
El artículo 1707 se ha puesto solamente en el caso de que la contraescritura altere lo pactado en escritura pública. La Page 58 razón de esto puede verse en que lo más frecuente es que se usen las contre-lettres para comprobar el carácter simulado de una convención que se contiene en un instrumento público (y así se explica que los redactores del Código francés hayan puesto el artículo 1321 en el párrafo 1º de la sección primera del capítulo VI, que se intitula Du titre authentique).
“Es evidente, sin embargo, dice Demolombe, que ellas pueden ser empleadas para comprobar el carácter simulado de las convenciones contenidas en instrumentos privados (actes sous seing privé): ningún obstáculo, de derecho o de hecho, se opone a ello.”34
En nuestro derecho no se ve tampoco la razón por la cual no pudiera una contraescritura privada hacer prueba en contra de lo pactado en otra escritura privada.
Puesto que la contraescritura, como elemento probatorio, debe ser un instrumento en sentido estricto, interesa precisar qué es instrumento y cuál es el carácter que lo diferencia de otros documentos. Séame permitida una digresión para estudiar aquí el concepto.
La palabra documento viene del vocablo latino docere, enseñar, de donde derivó documentum, y comprende todo escrito que contiene una manifestación del pensamiento (y también los modernos medios representativos como las grabaciones sonoras y otros).
La voz instrumento fue usada por los jurisconsultos romanos35 y también por los antiguos jurisconsultos france- Page 59 ses para denominar los escritos destinados a comprobar actos jurídicos.
Después el uso de esta palabra se perdió en Francia, en el lenguaje forense, aunque se hayan seguido empleando
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instrumentar e instrumental. En el Código Napoleón se llama prueba literal a la prueba documental en general y las distintas especies son el acte authentique (instrumento público), acte sous seing privé (instrumento privado), libros de los comerciantes, registros y papeles domésticos, etc.36
Demolombe aconsejaba el uso de la palabra instrumento, pues era la que usaban los antiguos jurisconsultos franceses.37
Asimismo, Baudry-Lacantinerie y Barde decían: “La terminología romana, de que hay huellas en nuestro antiguo derecho, era bastante preferible… Es de desear que esta
En el último tiempo de la legislación romana se estableció la insinuación para dar autenticidad a los actos de los tabeliones. Consistía en depositar en poder del magister census, en Roma y Constantinopla, y de los magistrados municipales en las provincias, los instrumentos cuya verdad se quería poner al abrigo de toda duda. Esta insinuación aseguraba por sí sola la fe del acto. Llegaron a ser tan útiles esas scripturae publicae, que Justiniano mandó crear archivos en todas las ciudades en que aún no existían.
Había, finalmente, instrumentos privados, cautiones, chirographa, en los cuales era costumbre hacer que intervinieran también testigos.
En la Edad Media continuó distinguiéndose lo mismo que en el Bajo Imperio, entre escrituras privadas, hechas en presencia de testigos y aun del tabelión, de las escrituras públicas, que eran ya sea actos privados insinuados en los archivos públicos, sea actos extendidos en presencia del juez o del obispo. De esta última forma tomó su origen el notariado tal como se le concibe en nuestros días.
Edouard Bonnier, Traité théorique et pratique des preuves en droit civil et en droit criminel, tomo II, nos 461 y 462, pp. 12 y 13, y Vittorio Scialoja, Procedimiento civil romano, trad. de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, Buenos Aires, 1954, pp. 396 a 398.Page 61 expresión instrumento, caída hoy en desuso, sea restablecida en el lenguaje de la jurisprudencia”.38
En el proyecto de Código Civil español de 1851, que tanta importancia tuvo en la preparación de nuestro Código Civil, se empleaba la voz instrumento (no así en el actual Código español).
Nuestro legislador adoptó la voz instrumento en el título XXI del libro IV, pero le dio ora una acepción amplia, ora una restringida.
Cuando en el artículo 1698, inciso 2º, se mencionan, entre otros medios de prueba, los instrumentos públicos y privados, tal vocablo se emplea como sinónimo de documento, con una significación muy vasta.
Pero luego, en el artículo...
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