A propósito de un reciente fallo de casación que reconoce la validez de la venta del inmueble hecha, sin previa tasación ni remate público, al acreedor a cuyo favor estaba hipotecado - Contratos. Tomo II - Doctrinas esenciales. Derecho Civil - Libros y Revistas - VLEX 232602329

A propósito de un reciente fallo de casación que reconoce la validez de la venta del inmueble hecha, sin previa tasación ni remate público, al acreedor a cuyo favor estaba hipotecado

AutorGonzalo Barriga Errázuriz
Páginas549-610

Page 549

Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XXVII, Nros. 9 y 10, 135 a 184

Cita Westlaw Chile: DD27802010

  1. Las sentencias de las Cortes Suprema y de Apelaciones de Valparaíso de 12 de abril último y de 4 de noviembre de 1926 respectivamente -que se insertan en este mismo tomo, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 789 1 precisan con toda claridad el alcance y significado de las disposiciones contenidas en los arts. 2397 y 2424 del Código Civil; y, al establecer que, siempre que se cumpla con los requisitos legales prescritos por la ley para el perfeccionamiento de la compraventa de bienes raíces, es válida la venta que el deudor hace al acreedor de la propiedad hipotecada a su favor, sin que se haya cumplido con las formalidades prescritas en el primero de los preceptos citados, aunque se estipule como precio el valor del crédito garantizado con la hipoteca, se conforma con los términos claros en que están redactadas ambas disposiciones, con el fundamento moral y filosófico de las prohibiciones que se contienen en esos artículos, con el origen histórico del establecimiento de esas prohibiciones, con la fuente que el autor de nuestro Código tuvo presente al redactarlas, y con la jurisprudencia y doctrina uniformes sentada por los Tribunales y autores nacionales y extranjeros que, aplicando o interpretando y estudiando esos preceptos, o los iguales o semejantes que se contienen en otras legislaciones, unánimemente y sin una sola excepción, reconocen la validez de Page 550 la venta o dación en pago de la cosa dada en prenda o hipoteca celebrada de acuerdo entre deudor y acreedor después de vencida la deuda.

  2. El art. 2397 del Código Civil establece los derechos que le corresponden al acreedor prendario sobre la cosa dada en garantía en caso de que no se le pague oportunamente su crédito; derechos que la ley determina en forma tal que no pueden restringirse en perjuicio del acreedor, porque lo prohíbe el inciso 1º, ni pueden ampliarse en perjuicio del deudor, porque lo prohíbe el inc. 2º.

    En el inc. 1º se consigna, como derecho esencial e irrenunciable, en favor del acreedor prendario, el jus distrahendi que lo faculta para vender la prenda o para adjudicársela, cumpliendo con los requisitos que allí se indican; derecho real que no obsta a que el acreedor prendario, como acreedor común, ejercite los derechos que expresamente le reserva el mismo inciso 1º y que le corresponden como acreedor común de la obligación principal.

    Los orígenes del jus distrahendi que le corresponde al acreedor prendario se remontan al Derecho Romano, en que, después de haber sido materia de un pacto estipulado por las partes, pasó a ser una cláusula de estilo, y, por último, un atributo esencial de la hipoteca.

    “El pacto de distrahendo, dice Cuq (Manuel des Institutions Juridiques de Romains, pág. 671), autoriza al acreedor para vender la cosa, imputa al precio la suma que se le debe y restituye el exceso si resultare alguno. A la inversa, si el precio es insuficiente para extinguir la deuda, conserva su derecho para reclamar el resto de su deudor.”

    “El pacto de distrahendo, agrega, que asegura el derecho del acreedor y resguarda el del deudor, se convirtió poco a poco en una cláusula de estilo; acabó por ser cláusula subentendida. En el siglo III, el derecho de venta pertenecía, salvo convención contraria, a todo acreedor hipotecario. Bajo Justiniano este derecho se constituyó en atributo esencial de la hipoteca; la cláusula contraria no producía otro efecto que forzar al acreedor a hacer tres requerimientos al constituyente de la hipoteca etc.”

    Tales son las ideas fundamentales del pacto de distrahendo que, acentuadas con el tiempo, han pasado a formar parte de todas las legislaciones modernas y que nuestro Código consigna en el inc. 1º del art. 2397, el cual asegura al acreedor el derecho de venta y adjudicación irrenunciables, al mismo tiempo que le reconoce expresamente todos los medios de pago que le corresponden a cualquier acreedor conforme a las reglas comunes.

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    El jus distrahendi para llegar a adquirir la naturaleza que el derecho moderno le atribuye sufrió una marcada evolución. Es sabido que en las instituciones romanas antes de la prenda y de la hipoteca, se conoció la fiducia que era el acto a virtud del cual el deudor transfería al acreedor la propiedad quiritaria de la cosa dada en garantía, por medio de la mancipatio o la in jure cessio, obligándose el acreedor a la remancipatio si el deudor cumplía oportunamente la obligación (Serafini, Instituciones de Derecho Romano, t. I, págs. 466 y sigtes.). Se asemejaba, pues, a una venta con pacto de retroventa.

    Esa institución jurídica que se ha mantenido en el derecho inglés 2 fué perdiendo su importancia en el derecho romano con el nacimiento de la prenda y, después, de la hipoteca, que le permitían entregar la cosa en garantía sin desprenderse de su propiedad.

    En un principio se consideraba que a virtud de esos contratos el deudor confería una especie de mandato a su acreedor a fin de que éste pudiera vender la cosa dada en garantía para pagarse con su precio, situación que se modificó con el reconocimiento del jus distrahendi que le correspondía al acreedor a virtud de la ley.

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    “La atribución al acreedor hipotecario del derecho de venta, dice Cuq (Obr. cit., pág. 672), fué un progreso desde el punto de vista teórico: la función de la hipoteca pudo, en lo sucesivo, realizarse directamente; el acreedor tiene el medio de hacerse pagar. Desde el punto de vista práctico, la transformación de un derecho convencional en un derecho consagrado por la ley mejoró la situación del acreedor: en lugar de obrar como mandatario del constituyente ejerce un derecho propio que no está sujeto a las eventualidades de la extinción del mandato. El acreedor puede vender, cuando mejor le plazca, contra la voluntad o después de la muerte del constituyente, etc.”

    “En virtud del mismo derecho de prenda o hipoteca, expresa Serafini (Ob. cit., t. I, pág. 491), el acreedor transfiere al comprador la propiedad de la cosa vendida, antes correspondiente al pignorante, etc.” “Después de la venta, dice Maynz (Curso de Derecho Romano, t. I, pág. 964,) el acreedor está obligado a hacer la tradición de la cosa vendida al comprador, y esta tradición hecha en virtud de la autorización previa dada por el constituyente de la hipoteca, tiene por efecto transferir la propiedad, o a lo menos la posesión propia para la usucapión, en el caso de que el constituyente no sea propietario.”

  3. Semejante derecho es el que se le confiere al acreedor prendario e hipotecario en las legislaciones modernas y que nuestro Código Civil establece en el inc. 1º del art. 2397; en él se le reconoce al acreedor una facultad que es propia del derecho de dominio y que se la transfiere el dueño de la cosa dada en garantía al constituir la prenda o la hipoteca. “Cuando la cosa se hipoteca o se da en prenda, dice Planiol (Clasificación sintética de los contratos, Rev. de Der. y Jur., t. II, 1ª parte, pág. 161), la facultad de enajenar se transfiere al acreedor quien venderá la cosa para pagarse”. Por eso se dice que la prenda y la hipoteca constituyen un principió de enajenación, y los arts. 2387 y 2414 del Código citado establecen que sólo puede constituir prenda o hipoteca sobre sus bienes la persona que sea capaz de enajenarlos y con los requisitos necesarios para la enajenación. Esta es la razón por la cual nuestros Tribunales establecen que no puede constituirse prenda o hipoteca sobre las cosas cuya enajenación está prohibida, aunque la ley no se haya referido expresamente a la constitución de esos derechos; y de ahí que el autor de nuestro Código diga que la hipoteca es “una enajenación condicional”. “Si por ejemplo, dice textualmente don Andrés Bello, la ley ordenase que no pueden enajenarse los bienes raíces del pupilo sin autorización de la justicia, debería extenderse esta prohibición a la hipoteca, porque la hipoteca equivale a una enajenación condicional.” (Obra completas de don Andrés Bello,
    t. XIII, pág. XLII de la Introducción.)

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    “La constitución de la hipoteca, dice Escriche (Diccionario de legislación y jurisprudencia), es una especie de enajenación como que el acreedor hipotecario tiene el derecho de hacer vender la cosa hipotecada para reintegrarse del crédito que no le ha sido satisfecho por el deudor.”

    “En este párrafo (el de Escriche que se acaba de reproducir), agrega el señor Ministro de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, don Ramón Fernández Bañados, en un estudio sobre “El ejercicio de la acción hipotecaria”, encontramos la síntesis de los derechos que lleva envueltos la hipoteca, equiparada a una verdadera enajenación de la cosa hipotecada.”

    “En casi todas las disposiciones de nuestro Código Civil, continúa, se halla reflejada la misma doctrina.”

    “Hemos visto, dice en otro pasaje, que la hipoteca es una verdadera enajenación.”

  4. Este derecho amplísimo que le corresponde al acreedor a virtud de esa “enajenación condicional” a que el autor de nuestro Código equipara la hipoteca es el que está reglamentado por el art. 2397 y que el inc. 1º prohíbe restringirlo y el inc. 2º ampliarlo; pero ese artículo jamás se ha referido al derecho que le corresponde al dueño de la cosa dada en prenda o hipoteca, al cual se refiere el Código en preceptos distintos en que expresamente se le reconoce la facultad de disponer libremente, no obstante cualquiera estipulación en contrario, incluso a favor del acreedor, en cuyo caso, dice el art. 2406, se extingue el derecho de prenda; de la misma manera que el art. 751 reconoce al propietario fiduciario el derecho de enajenar la propiedad sujeta al gravamen de la restitución, el cual se extingue, conforme al art. 763, en caso que se la transfiera al fideicomisario.

    “Tampoco podrá etc.” empieza diciendo el inc. 2º del art. 2397 del Código Civil, lo cual denota que la limitación se refiere al derecho reconocido al acreedor en el inc. 1º, y luego agrega una serie de...

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