De las reglas comunes a la prescripcion
| Autor | Ramón Domínguez Aguila |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Civil. Universidad de Concepción. Profesor de Derecho Civil. Universidad del Desarrollo |
| Páginas | 59-123 |
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CAPITULO III
DE LAS REGLAS COMUNES
A LA PRESCRIPCION
nuestro Código, siguiendo en ello más un criterio práctico, contie-
ne en los arts. 2492 a 2497 tres reglas comunes a toda prescripción,
sea ella adquisitiva o extintiva. Esas reglas son: a) la prescripción
debe ser alegada y el juez no puede declararla de oficio; b) puede
ser renunciada; c) corre a favor y contra de toda persona. Nos pa-
rece que no habría inconvenientes para ampliar esas reglas gene-
rales en una futura reforma y llevar a ellas las normas sobre
interrupción y suspensión.
Sección I
LA ALEGACION DE LA PRESCRIPCION
8. La prescripción no puede ser declarada de oficio. El art. 2493
contiene un principio clásico en materia de prescripción liberato-
ria: el juez no puede declararla de oficio. Igual regla viene inscrita
en otros códigos (art. 2223 Cód. francés; art. 3964 Cód. argentino;
art. 2938 Cód. italiano; art. 1992 Cód. peruano; art. 2878 Cód. Que-
bec; art. 332.1. Cód. holandés; art. 2513 Cód. colombiano, etc.) y
se mantiene en los proyectos argentinos (por ej., art. 2492 en el de
1998) y es de antigua data, como lo son también las críticas que se
le han dirigido.127
Es ésta una característica notable de la prescripción extintiva,
porque contradice el carácter de orden público que se le recono-
ce, así como su efecto extintivo del derecho. Ambos se encuentran
127 TROPLONG, De la prescription, t. 1, págs. 117 y sgts.
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA
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desmentidos por esta regla,128 que parece entonces reconocer que
la prescripción no es un modo de extinción de la obligación, sino
un poder conferido al deudor para liberarse, según lo crea del caso,
pues aun extinguido el plazo, si el deudor no la invoca, no habrá
prescripción, ni siquiera pago de una obligación natural.129 Y, como
lo recalca un autor,130 poco importa la razón del porqué no haya
sido opuesta por el deudor: porque le parece innoble asilarse en
ella, porque teme una pérdida de crédito al hacerlo o simplemen-
te porque ignoraba que la prescripción había transcurrido. Pues
bien, como el poder extintivo se entrega entonces al solo deudor,
resulta lógico que se prohíba al juez declararla de oficio. El por-
qué sea así, cuando de por medio está supuestamente el orden pú-
blico que funda incluso la prohibición de pactos sobre prescripción,
según se ha visto, es cuestión difícil de explicar y proviene, en el
fondo, de lo que ya apuntáramos al inicio: la prescripción es un
modo de liberación necesario; pero visto con recelo y por lo mismo
128 Sobre ello, P. VITUCCI, ob. cit., t. 1, págs.205 y sgts., comentario al
art. 2938 del C. italiano.
129 Entendemos así que en el caso de las obligaciones naturales, el solo trans-
curso del plazo no muda la obligación de civil en natural, sino que declarada la
prescripción extintiva, desaparece la obligación civil y sigue existiendo la obliga-
ción natural; por ello no basta el solo transcurso del tiempo para que subsista la
sola obligación natural. La mayoría de la doctrina nacional entiende que se pro-
duce una mutación, pero sólo una vez declarada la prescripción por sentencia,
de forma que el pago hecho por el deudor transcurrido el plazo de prescripción,
pero antes de la declaración judicial, implica una renuncia a alegar ese modo de
extinción. Si no fuera así, no existiría jamás renuncia de la prescripción y menos
una tácita, contrariamente a lo que dice en el art. 2494 inc.2º, que entre noso-
tros nos parece resolver de ese modo la cuestión que ha sido debatida en doctri-
na. En el mismo sentido, ALESSANDRI, Obligaciones, pág. 37; A. BARROS
ERRAZURIZ, Curso de Derecho Civil, t. 2, pág. 44, Santiago, 1932; F. FUEYO, Obli-
gaciones, t. 1, Nº 48, Santiago, 1958; D. STITCHKIN, Derecho Civil, t.1, Nº 99, San-
tiago, 1948; H. TAPIA A., ob. cit., Nº 114; E. RIOSECO, La Prescripción Extintiva
ante la Jurisprudencia, Nº 32, Santiago, 1994; R. RAMOS P., Obligaciones, Nº 29, San-
tiago, 1999. R. ABELIUK estima más lógica la tesis de que basta el transcurso del
plazo, pero termina reconociendo que a ello se opone el problema de la renun-
cia, ob. cit., t. 1, Nº 326. En contra, L. CLARO SOLAR, ob. cit., t. 1, Nº 96; L.
En el derecho extranjero la cuestión es también discutida. En Argentina, por ejem-
plo, la mayoría de la doctrina estima que es necesaria la declaración judicial de la
prescripción. Sobre ello, A. ALTERINI, O. AMEAL y R. LOPEZ CABANA, Derecho
de Obligaciones, Nº 912, Buenos Aires, 1998; pero en contra, L. MOISSET DE ES-
PANES, Las Obligaciones Naturales en el Derecho Civil Argentino, pág. 32, Córdoba,
1967.
130 P. VITUCCI, ob. cit., t.1, pág. 209.
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PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
encierra contradicciones en su reglamentación y en su aplicación.131
Es inútil el esfuerzo de tanta doctrina que acudiendo a oscuras di-
ferencias entre el efecto sustancial y la carga procesal de hacerlo
valer, pretende justificar la contradicción evidente que se da entre
el carácter de orden público que se atribuye a la prescripción y la
prohibición hecha al juez de declararla de oficio.132 Es por ello que,
si en definitiva favorece al deudor, se deja a él la decisión de opo-
nerla y se impide al juez disponer de ella. De allí que en numero-
sas ocasiones los tribunales, en presencia de una prescripción clara,
pero no alegada, han entendido que ella ha sido renunciada.133 En
otra oportunidad, se ha resuelto que “si bien la prescripción de pen-
siones ya devengadas es procedente, como ella no ha sido alegada
ni por vía principal ni por la subsidiaria, no corresponde declarar-
la”134 y que “se requiere que la prescripción sea formalmente ale-
gada en sede jurisdiccional, quedando al juez vedado declararla de
oficio, salvo situaciones expresamente contempladas en la ley, como
ocurre con el art. 442 del Cód. de Proc. Civil”.135 Por la misma ra-
zón se ha entendido que la prescripción declarada a favor de un
comunero no favorece a los otros que no la han alegado, porque
ello implicaría para éstos una declaración de oficio,136 a pesar que
la conclusión no es aceptada en el derecho comparado, que cono-
ce solución contraria. Es también por la misma razón que los tri-
bunales han entendido que el juez no puede completar la alegación
imperfecta de la prescripción hecha por el deudor, y por ello “es
al demandado a quien corresponde acreditar el comienzo del pla-
zo de prescripción, sin que pueda el juez de la causa actuar de ofi-
cio, como lo ha hecho en la especie, declarando una prescripción
que, de acuerdo con las normas generales, debe ser alegada por el
131 “La prescripción es una institución básica, incuestionable, pero que no se
desea resaltar, por el ‘conflicto moral’ que lleva consigo”, dice a este respecto F.
HINESTROSA, ob. cit., pág. 103.
132 Sobre esas distinciones y otras semejantes, F. HINESTROSA, ob. cit.,
págs. 102 y sgts.
133 Así, por ej., C. Suprema, 16 abril 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 1ª, pág. 24;
1 octubre 1990, Rev. de Der., t. 88, sec. 1ª, pág. 24; 1 octubre 1990, Rev. de Der.,
t. 87, sec. 1ª, pág. 155; 19 diciembre 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 3ª, pág. 54.
134 C. Santiago, 25 septiembre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª, pág. 166.
135 C. Punta Arenas, 2 febrero 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 5ª, pág.52, y en
el mismo sentido, C. Santiago, 29 octubre 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 135.
136 M. SOMARRIVA y R. DOMINGUEZ B., Las obligaciones y los contratos ante
la jurisprudencia, Nº 159, 2ª edic., comentando sentencia de C. Suprema 16 diciem-
bre 1923, Rev. de Der., t. 22, sec. 1ª, pág. 748.
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