La representación y el mandato
| Autor | Jorge Solís de Ovando |
| Páginas | 273-299 |
Page 273
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XLI, Nros. 9 y 10, 146 a 168
Cita Westlaw Chile: DD28002010
El mandante deberá de cumplir las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato (Artículo 2160 del Código Civil).
Es ésta una de las obligaciones fundamentales del mandante.
Esta obligación, llamada la representación, no es de la esencia del contrato, porque puede existir mandato sin representación y representación sin mandato. Existe mandato sin representación cuando el mandatario contrata a su propio nombre, porque en tal caso se obliga personalmente y no obliga respecto de terceros al mandante que permanece extraño al acto. Existe representación sin mandato, en el caso del padre que representa a su hijo menor de edad, del tutor o curador que por una disposición legal representan a ciertos incapaces quienes no solo no han celebrado contrato alguno de mandato; sino que a veces están absolutamente imposibilitados para hacerlo, como ocurre con los dementes o los impúberes.
La representación consiste en que los efectos de un acto jurídico que realiza una persona por cuenta de otra se produzcan directa e inmediatamente en el representado, como si él mismo hubiera ejecutado el acto.
La representación más propiamente que una obligación del mandante es un efecto propio del contrato de mandato en sus condiciones ordinarias, o sea, cuando el mandatario no contrata a su propio nombre.
Se suele sostener que el mandato puede ser legal, judicial y contractual. Este es un error. El mandato es un contrato que nace a la vida jurídica por el concurso de voluntades del mandante y mandatario y que no puede tener origen sino en este concurso. Este error proviene de que se confunde el mandato con la representación. Es esta última la que puede tener origen legal, como cuando se es curador de un incapaz; judicial, como cuando la justicia nombra un procurador común para juicio, un síndico etc., o contractual cuando se celebra un contrato de mandato. En todos Page 274 estos casos se tiene la representación de otra persona y los actos ejecutados por el curador, el procurador común en juicio o el mandatario producen sus efectos jurídicos en sus representados. Es, pues, la representación la que puede ser de origen contractual, cuasi contractual o legal; pero no el mandato, que es un contrato y que como tal no puede ser nacer sino del concurso de la voluntad de las partes.
Los romanos no concibieron la representación, ni la aceptaron dentro de sus principios jurídicos.
El acto que ejecutaba el tutor por su pupilo producía sus efectos en el patrimonio del mismo tutor; era él quien se consideraba acreedor o deudor y no el pupilo que era considerado como una persona extraña qué no había comparecido ejecutando el acto o celebrando el contrato. Solo los que intervenían en un acto o contrato, según el concepto romano, podían quedar ligados por un vínculo jurídico.
El padre, que representaba al hijo, era considerado como una sola persona con éste. La voz del hijo es la voz del mismo padre, dice Justiniano.
En el contrato de mandato el mandatario contrataba a su propio nombre, era él quien se obligaba personalmente y quien debía después transferir todas las obligaciones y derechos al mandante, resultando así un procedimiento poco práctico, engorroso, de muchas complicaciones e incertidumbres.
Los pretores, sin embargo, con sus edictos fueron poco a poco quebrantando las fórmulas rígidas a medida que los negocios adquirían mayor impulso y empezaron por aceptar la representación para la adquisición de la posesión y de la propiedad por los medios fundados en la posesión, como la tradición y la ocupación.
El caso más claro de representación aplicado en el Derecho Romano es el que cita Pothier, Obligaciones Nº 82, y que se refiere al armador, excercitor, que había encargado para la conducción de su nave a un magister (Patrón o capitán). Este magister (capitán) se consideraba facultado para celebrar toda clase de actos o contratos en caso de avería de la nave, los cuales producían sus efectos directamente en la persona y el patrimonio del armador, excercitor. Era necesario ejercitar la acción especial llamada excercitoria.
Esta evolución del Derecho Romano sobre la representación fué lenta, vaga, imprecisa, como desarrollada entre sombras, sin que se llegara a distinguir como una institución independiente, ni se formulara, ninguna doctrina a su respecto. Puede decirse que fué imponiéndose por las imperiosas, necesidades de la vida en una forma imperceptible y en contra de los principios sustentados por los grandes jurisconsultos de la época.
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La vida es más fuerte que todos los principios y por eso hoy en día esta institución ha llegado a adquirir un desarrollo portentoso.
Estas primeras y tímidas manifestaciones de la representación se perdieron y olvidaron durante largo tiempo, porque los pueblos que siguieron las normas jurídicas del Derecho Romano, como el antiguo derecho Francés, solo adoptaron sus principios más sobresalientes y fundamentales, pasando desapercibidas las instituciones que aún estaban en un proceso de formación. Ni aún en la época de las Cruzadas, en que hubo un enorme movimiento de personas y de negocios, se vió aparecer la representación.
Muchos siglos después Domat y especialmente Pothier, en sus notables estudios sobre derecho civil, hablaron de esta institución y la distinguieron del mandato. (Pothier, Obligaciones, Núms. 53, 74, 75, 82). El eminente jurisconsulto Ihering fué el primero que distinguió claramente la diferencia que existe entre la representación y el mandato, que eran objeto de confusión general entre los tratadistas. Qué de veces, decía, no se las encuentra empleadas como equivalentes, cuando, sin embargo, aún en los casos particulares en que ellas se confunden designan dos lados completamente diferentes de la relación jurídica. En efecto, en la representación, por mandato, las palabras mandatario y mandante designan la relación relativa de estas dos personas, el lado interno de la relación jurídica, mientras que las palabras representante y representado designan su calidad con respecto a las terceras personas, su carácter absoluto, el lado exterior de la relación jurídica... Hay mandatarios que no son representantes (el reemplazante), y representantes que no son mandatarios (por ejemplo, el tutor, el nogotiorum gestor, cuando han concluido el contrato como representantes y no como reemplazantes). (Estudios complementarios del espíritu del Derecho Romano. VI. De la cooperación a los actos jurídicos de otro).
El primer Código del mundo que captó estas ideas expresadas por algunos jurisconsultos fué nuestro Código Civil, que empezó a regir en 1857, y que estableció claramente esta diferencia de las dos instituciones en el artículo 1448. Yo quiero reivindicar esta gloria para don Andrés Bello y nuestro Código Civil.
El Código de Sajonia del año 1860, que se inspiró en las ideas de los jurisconsultos alemanes, fué el primero en Europa que distinguió la representación del mandato.
Después viene el Código Civil Imperial Alemán del año 1900 que es el que marca en forma trascendental la evolución de estos conceptos jurídicos y cuya influencia ha sido de inmensa importancia en la legislación Page 276 universal. Entre los artículos más importantes de este Código podemos citar los siguientes: 164, 165, 166, 174, 177, 178 y 179.
Las doctrinas del Código Alemán han sido seguidas por el Código Federal de las Obligaciones de Suiza del año 1912, por el Código de Turquía de 1914, por el Proyecto de Código de las Obligaciones y de los contratos redactados por la Comisión Mixta Italiana-Francesa para unificar la legislación de ambos países, y, en general, por todos los Códigos modernos, porque estas ideas dominan actualmente en el mundo jurídico.
Nuestro Código Civil no trata de la representación en el mandato, sino en el Título 2° del Libro 4º De los actos y declaraciones de voluntad, porque ésta no sólo puede provenir de un contrato como en el mandato, sino de la ley, como en el caso de un guardador, del juez, como en el caso del nombramiento de un procurador común para juicio, o de un acto jurídico, como cuando se nombra un curador por testamento.
El origen de la representación es muy diverso, sin perjuicio de reconocer que tal vez en donde tenga mayor aplicación en nuestros días es en el mandato, porque dada la enorme actividad comercial e industrial del mundo con la formación de grandes y pequeñas sociedades, el hombre necesita de mandatarios para poder actuar debidamente multiplicando sus actividades y pudiendo estar presente a la vez en diversos lugares o países.
La ubicación del artículo 1448 ha sido muy acertada. El artículo 1448, dice: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultado por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.
Como se desprende de la simple lectura de este precepto, para que pueda existir la representación es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1° que sea el mandatario, y no el mandante, quien ejecute el acto y quien manifieste su voluntad; 2° que el mandatario exprese que obra por cuenta de otra persona o qué se de a conocer como, tal en forma que no ofrezca dudas, y 3º que el mandatario esté facultado por la otra persona (el mandante), o por la ley para representarla.
Si falta alguno de estos requisitos, que son esenciales, la representación no existiría.
El primer requisito para que exista representación es que el mandatario exprese su voluntad. Lo dice en forma bien clara el artículo 1448: “lo que una persona ejecuta en nombré de otra”... y agrega: “produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”. Según este precepto lo que una persona ejecuta, o el contrato que Page 277 celebra, manifestando el representante su voluntad personal, y no la del representado, produce los mismos efectos...
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