Comisión Resolutiva, 28 de junio de 2001. Pepsi Cola Argentina S.A.C.I. y otra (denuncias)
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La Comisión Resolutiva rechazó las denuncias de Pepsi Cola Argentina S.A.C.I. y Embotelladoras Chilenas Unidas S.A. en contra de The Coca Cola Company, Canada Dry Corporation Limited y CS Beverages Limited.
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R., rol 592-00. Resolución 609, de 28 de junio de 2001.
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La Comisión Resolutiva, conociendo de las denuncias:
Vistos:
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A fs. 1 rola el informe del señor Fiscal Nacional Económico dirigido a esta Comisión Resolutiva, en el cual reseña la investigación originada con motivo de las denuncias interpuestas por las empresas Pepsi Cola Argentina S.A.C.I., en adelante también denominada Pepsi Cola, y por Embotelladoras Chilenas Unidas S.A., en adelante también denominada Ecusa, en contra de la empresa The Coca Cola Company, en adelante también denominada TCCC o Coca Cola.
El informe del señor Fiscal Nacional Económico, en resumen, expone lo siguiente:
1.1. Por comunicación de fecha 15 de junio de 1999 la empresa Pepsi Cola Argentina S.A.C.I., empresa de propiedad de PepsiCo. Inc., presentó una denuncia en contra de TCCC por actos contrarios a la libre competencia en el mercado de las bebidas gaseosas en Chile, derivados del contrato de compraventa celebrado el 11 de diciembre de 1998 entre TCCC y la empresa Cadbury Schweppes plc., en adelante también denominada Cadbury.
1.2. Por medio de este contrato Cadbury transfiere a TCCC las marcas y licencias de sus bebidas gaseosas en todos los países en que tiene presencia, salvo Estados Unidos de América, Francia, Australia y Sudáfrica, y toma el control de las filiales de Cadbury, las empresas Canada Dry Corporation Limited y CS Beverages Limited, en adelante también denominadas CD Ltd. y CS Ltd., respectivamente.
1.3. El contrato estipula que Cadbury tiene la obligación de terminar con todos los contratos de embotellamiento y/o licencia que pudiere tener vigentes con Pepsi Cola u otras embotelladoras distintas a TCCC.
La denunciante manifiesta, además, que el día 2 de noviembre de 1994 se celebró un contrato entre las filiales de Cadbury, CD Ltd. y CS Ltd., con Ecusa que permitía a esta última producir, envasar, distribuir y vender productos de Cadbury en el país.
Asimismo, que de acuerdo a este contrato su fecha de vencimiento es el 1º de noviembre de 2004, pudiendo renovarse por seis períodos consecutivos de cinco años cada uno, venciendo, definitivamente, el 1º de noviembre del año 2034.
1.4. Agrega Pepsi Cola que como compradora de las marcas y licencias de Cadbury, TCCC se va a imponer de todo el mercado chileno de bebidas gaseosas, ya que de acuerdo con el citado contrato Ecusa debe informar a sus licenciantes todo lo relativo a sus actividades de marketing en el país, generándose un problema de transparencia en este mercado ya que los productos licenciados por Cadbury -Orange Crush, Diet Orange Crush, Limón Soda, Ginger Ale y Agua Tónica Canada Drycompiten directamente con los productos licenciados por TCCC.Page 124
Además, indica que el mercado relevante en este caso es el de las bebidas gaseosas y hace diversas consideraciones en el sentido que los jugos de fruta, aguas minerales, cervezas y otros productos no son sustitutos de las bebidas carbonatadas, manifestando que la operación concluida entre TCCC y Cadbury aumentará las barreras a la entrada al mercado de estas bebidas y no traerá mayor eficiencia.
1.5. Por comunicación de 2 de julio de 1999 Ecusa interpone por su parte una denuncia fundada también en la suscripción del contrato de fecha 11 de diciembre de 1998 entre TCCC y Cadbury y, adicionalmente, en la existencia de contratos de licencia entre Ecusa y las filiales y subsidiarias de Cadbury. Acompaña diversos antecedentes relacionados con el mercado de las bebidas gaseosas carbonatadas y formula observaciones sobre los efectos que tendría el contrato cuestionado en relación a Ecusa y la libre competencia.
Expresa, entre otras argumentaciones, que Ecusa pasaría a depender de TCCC, su principal competidor, para los efectos del suministro de concentrados, de tecnología, asistencia técnica y planes comerciales.
1.6. La Fiscalía Nacional Económica confirió traslado de ambas denuncias a Cadbury y a Coca Cola.
1.7. Por comunicación de 16 de agosto de 1999 Coca Cola de Chile S.A., filial de The Coca Cola Company de Estados Unidos de América, informa sobre las denuncias e indica:
Que el objeto del contrato está limitado a la titularidad de las marcas que se transfieren de Cadbury a TCCC. En consecuencia, tanto TCCC como también Pepsi Cola, seguirán desarrollando en Chile las actividades propias de su giro, compitiendo con una amplia variedad de bebidas de distintas marcas y manteniendo los contratos de licencia con los embotelladores locales. Añade que la razón de este convenio por parte de Cadbury fue la idea de concentrarse en el mercado de los productos de confitería, abandonando el sector de las bebidas gaseosas, el cual, si bien rentable, carecía de la denominada masa crítica, con excepción del mercado de Estados Unidos, quedando el resto de los países fuera de los programas de crecimiento fijados por esa compañía.
Que, por el contrario, TCCC tiene una amplia y exitosa experiencia en el mercado de las bebidas, lo que le ha permitido recuperar y expandir el mercado de algunas bebidas que ha adquirido en el pasado.
Señala que su intención es mantener los términos de los contratos de licencia existentes, siendo sus contrapartes los que se beneficiarían en la distribución y en las ventas con la aplicación de las políticas que implementará TCCC. Y que, además, la negociación con Cadbury no restringirá la competencia ya que no sólo debe considerarse el mercado de las bebidas gaseosas sino todo el mercado de las bebidas refrescantes, donde existen numerosos sustitutos, como lo son: los jugos y néctares, los jugos naturales, jugos de frutas destilados, las bebidas isotónicas para deportistas, además del café o te frío, las cervezas y otros productos. Responde además los cargos relacionados con la existencia de altas barreras a la entrada, la baja elasticidad de la demanda por falta de sustitutos y la ineficiencia económica producto de la concentración.
Afirma Coca Cola que no tuvo acceso a información estratégica al suscribir el convenio y en cuanto a las obligaciones vigentes con las embotelladoras éstas se mantienen inalteradas, habiéndose comunicado este hecho en forma conjunta por TCCC y Cadbury a todas las embotelladoras licenciadas.
Finalmente, contradice la afirmación de las empresas denunciantes en el sentido de que en numerosos países se habría rechazado la negociación y entrega una lista de países en los cuales habría sido aprobada y otra en los cuales se encuentra en proceso de aprobación.
1.8. Ecusa, por intermedio de una nueva presentación, hace presente a la Fiscalía Nacional Económica que las sociedades CS Ltd. y CD Ltd., antes filiales de Cadbury y hoy subsidiarias de TCCC, le han solicitado, de acuerdo con el contratoPage 125vigente, el Plan Anual Detallado de Ecusa, lo que significaría poner en conocimiento de su principal competidor las políticas comerciales y de mercadeo de la empresa, y solicitan a los Organismos de Defensa de la Competencia que, en ejercicio de sus atribuciones, declaren la inaplicabilidad de las cláusulas 11.1 de los convenios de fecha 2 de noviembre de 1994, todavía vigentes, celebrados entre Ecusa y las antiguas filiales de Cadbury.
1.9. Por presentación de fecha 15 de octubre de 1999, el abogado Cristián Eyzaguirre Smart, en calidad de agente oficioso de Cadbury Schweppes Plc., o Cadbury, hizo llegar antecedentes relativos al contrato de compraventa celebrado entre TCCC, Atlantic Industries y su representada.
Afirma que la actuación de Cadbury ha sido correcta en el sentido de no revelar a los compradores, TCCC, antecedentes confidenciales que pudieran haberle proporcionado sus licenciados. Se refiere además a las características del mercado relevante, la no existencia de barreras a la entrada y a otros antecedentes que indicarían que el contrato no tendría efectos negativos sobre la competencia.
1.10. En relación a los antecedentes antes expuestos; el señor Fiscal Nacional Económico estimó pertinente formular a esta Comisión las siguientes observaciones de carácter general en relación al mercado de las bebidas gaseosas carbonatadas:
Que las empresas que participan en este mercado, fabricando y distribuyendo bebidas gaseosas, producen algunos productos bajo marcas propias y otros bajo licencia. Esta última modalidad consiste en adquirir los concentrados, mezclarlos con edulcolorantes y agua carbonatada, llenar las botellas o latas y distribuir el producto final a los comerciantes minoristas.
Que en el país existían al mes de mayo de 1994 tres empresas o grupos de empresas embotelladoras de bebidas gaseosas, los que abarcaban más del 98% del mercado: a) las que tenían licencia para producir Coca Cola y demás bebidas pertenecientes a TCCC; b) la Compañía Cervecerías Unidas S.A. que producía bebidas bajo marcas propias y otras bajo licencia de Cadbury, y c) Embotelladora Chile S.A., de propiedad de Buenos Aires Embotelladora S.A., en cuyo capital participa Pepsi Cola y que había adquirido la planta de la ex Embotelladora Nobis.
En el informe se acompaña un cuadro que indica las participaciones de mercado en porcentaje de los diversos oferentes del rubro de las bebidas gaseosas, al mes de enero de 1999 y la participación accionaria de las empresas relacionadas con la venta de concentrados y la producción, distribución y venta de bebidas gaseosas.
En lo que dice relación con el mercado relevante, señaló el Fiscal Nacional Económico que sobre esta materia las partes han manifestado opiniones divergentes ya que los denunciantes, a diferencia de TCCC, sostienen que el mercado relevante es sólo el de las bebidas gaseosas. Que en este sentido, los productos bajo licencia de TCCC tendrían una participación del 73%, la que llegaría a un 82% si produjera, además, las bebidas con las marcas adquiridas...
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