La acción de responsabilidad civil del art. 133 bis de la Ley de Sociedades Anónimas
| Autor | Alejandro Romero Seguel/José Ignacio Díaz Villalobos |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Procesal, Universidad de los Andes/Profesor de Derecho Comercial, Universidad de los Andes |
| Páginas | 309-331 |
Alejandro Romero Seguel 1 y José Ignacio Díaz Villalobos 2
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La ley 19.705, de 29 de diciembre del 2000, introdujo sustanciales cambios en la regulación de las sociedades anónimas, como es el caso del nuevo artículo 133 bis de la Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas (en adelante LSA). 3 Dicho precepto dispone: "Toda pérdida irrogada al patrimonio de la sociedad como consecuencia de una infracción a esta ley, su reglamento, los estatutos sociales o las normas que imparta la Superintendencia, dará derecho a un accionista o grupo de accionistas que representen, a lo menos, un 5% de las acciones emitidas por la sociedad o a cualquiera de los directores de la sociedad, a deman-
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dar la indemnización de perjuicios a quien correspondiere, en nombre y beneficio de la sociedad".
"Las costas a que hubiere lugar serán pagadas a los demandantes y no podrán, de forma alguna, beneficiar a la sociedad. Por su parte, si los accionistas o el director demandantes fueren condenados en costas, serán exclusivamente responsables de éstas".
"Las acciones contempladas en este artículo son compatibles con las demás acciones establecidas en la presente ley".
Este precepto se enmarca dentro del desarrollo legislativo de los instrumentos procesales que tienden a tutelar los denominados intereses de grupo o colectivos, en este caso, los accionistas de las sociedades anónimas.
Desde el punto de vista del derecho comercial, esta modificación apunta a perfeccionar los mecanismos de protección del derecho de las minorías en las sociedades anónimas. Tal como se explicará, al examinar el alcance de esta acción de responsabilidad civil, la Ley 19.705 ha optado por reforzar el contenido del derecho de propiedad de los accionistas, con prescindencia de quien tenga la mayoría en el directorio.
La fuente remota de esta modificación incorporada a la LSA se encuentra en el derecho societario anglosajón 4," específicamente en la denominada acción derivativa ("derivative action").
En general, en derecho comparado una acción derivativa es una demanda presentada para exigir un derecho de la sociedad que ésta no ha exigido. Este derecho puede ejercitarse contra las autoridades de la sociedad, sus directores o terceras partes. Si bien la administración de una sociedad anónima corresponde al directorio, la ley faculta a los accionistas, a través de este mecanismo procesal, para hacer frente a situaciones que dañan la sociedad.
A veces resulta difícil distinguir en la práctica cuándo una demanda ha sido presentada en virtud de una acción directa de los accionistas contra la sociedad o directores y cuándo se presenta a favor de la misma sociedad, es decir, como una acción derivativa. En teoría, si el acto ilícito daña al patrimonio social y por tanto a los accionistas indirectamente,
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es derivativa. Si por el contrario daña directamente a los accionistas es una acción directa.
Los ejemplos más recurrentes en los que se utiliza la acción derivativa son aquellos fundamentados en incumplimientos de los deberes del directorio o gerentes; contratos con partes relacionadas; abuso o destrucción de los activos de la sociedad; malversación de propiedad social; acciones destinadas al cumplimiento de contratos sociales con terceras partes; acciones contra directores por competencia con la sociedad; demandas alegando que las autoridades de la sociedad han recibido salarios excesivos, etc.
Todo lo que se recupere de la acción derivativa es en beneficio de la sociedad, si bien el demandante exitoso tiene derecho al pago de sus honorarios de la sociedad. En las sociedades anónimas cerradas se ha permitido que el beneficio de la acción derivativa sea sólo para ciertos accionistas y no todos, ya que no se considera justo que algunos accionistas puedan ser beneficiados con el resultado del juicio, como es el caso en que el culpable de la infracción es a su vez accionista de la sociedad.
A fin de regular el ejercicio de la acción derivativa, la jurisprudencia ha creado una serie de reglas procesales, siendo la más importante la Regla del Requerimiento ('The Demand Rule").
Antes del ejercicio de la acción derivativa, el accionista debe requerir formalmente y por escrito que el directorio tome la acción para revertir el daño que el accionista cree que se ha producido o está produciendo a la sociedad. El objetivo de esta regla es darle la oportunidad al directorio para rectificar su proceder.
En dicho requerimiento debe identificar los presuntos culpables, describir los hechos bases de los actos alegados y del daño causado a la sociedad y requerir las acciones que estime procedentes. El directorio que recibe este tipo de requerimiento debe estudiarlo en un plazo prudente y responder.
El directorio puede considerar apropiado el requerimiento y demandar por la sociedad. Puede considerarla inadecuado y se termina el caso, salvo que el accionista pueda demostrar que fue equivocada dicha respuesta.
También el directorio puede no contestar el requerimiento en un plazo prudente o el accionista puede considerar que este requerimiento es inútil, y proceder al ejercicio de la acción.
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Con respecto a la inutilidad del ejercicio del requerimiento previo al directorio, los tribunales del Estado de Delaware han formulado un test a fin de determinar si este requerimiento es inútil. Bajo este test, el juez debe analizar si el demandante alega ciertos hechos justificativos de una razonable duda que la mayoría del directorio sean desinteresados e independientes, o que la transacción no fue el producto del ejercicio válido del juicio de negocio ("business judgement rule") 5.
Por otro lado, según se indicó, si el requerimiento fue rechazado por el directorio, en ese caso el accionista que desea continuar la acción deberá contrarrestar la protección dada por el business judgement rule sobre la base de hechos específicos. De esta forma, los jueces en estos casos juzgan la buena fe y racionabilidad del estudio e investigación del requerimiento por parte del directorio.
Cuando 6 el accionista requiere al directorio, generalmente un comité de directores independientes (Comité de Investigación) es designado con la tarea de estudiar e investigar las alegaciones y recomendar al directorio las acciones apropiadas a ser tomadas, si son procedentes, en respuesta al requerimiento. La recomendación de este Comité en general incluirá: 1. Una relación de la cronología de la investigación efectuada por el comité; 2. Los hechos discutidos por el comité; 3. Discusión sobre los límites de la investigación; 4. Conclusiones y recomendaciones.
Por otra parte, cuando el accionista estima válidamente que no es necesario el requerimiento al directorio y la acción es presentada, el directorio de la sociedad puede designar un comité de directores independientes para determinar si la continuación del juicio es en los mejores intereses de la sociedad (Comité Zapata) y, si es apropiado, buscar el término del litigio o tomar el control de éste. Esta facultad surge del deber del directorio de administrar la sociedad y sus activos. Los tribunales han establecido que esta facultad de retomar el caso o terminar con el proceso sólo puede ser sujeta a revisión judicial, en el evento que la investigación hecha por los directores independientes fue insuficiente o inapropiada (Nueva York).
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El artículo 2°, N° 21 de la ley 19.705, de 20 de diciembre de 2000, agregó el artículo 133 bis a la LSA, incorporando una acción derivativa cuyos rasgos generales son:
a) La acción que se puede ejercer en virtud del artículo 133 bis es una acción de condena, puesto que se encamina exclusivamente a obtener una indemnización de perjuicios. No existe legitimación para deducir por esta vía acciones declarativas ni constitutivas.
b) Para su ejercicio se deben cumplir dos requisitos copulativos: i) Debe existir una pérdida irrogada al patrimonio de la sociedad (generalmente extracciones de riquezas de la sociedad), y ii) Esta pérdida debe ser consecuencia de una infracción a la ley sobre sociedades anónimas, su reglamento, los estatutos sociales o las normas que imparta la Superintendencia de Valores y Seguros (en adelante la "Superintendencia").
El concepto de pérdida al patrimonio social se refiere tanto al daño emergente como al lucro cesante causado a la sociedad.
c) La acción derivativa incorporada a nuestro sistema jurídico respeta la esencia de la regulación de este instrumento en derecho comparado, al permitir que algunos accionistas o ciertos directores puedan sustraerse del órgano común de administración, intentando por su cuenta el ejercicio de acciones judiciales indemnizatorias en beneficio social. Sin embargo, nuestro legislador no incorporó algunas de las cortapisas que en otros ordenamientos han evitado la proliferación de litigios societarios, a través de la regla de la demanda y los comités, ambos ya explicados.
d) En nuestro sistema legal no es necesario que el accionista haya tenido tal calidad al momento de cometerse el hecho ilícito, para que pueda demandar. En este punto se aprecia otra diferencia con la regulación extranjera, donde se exige...
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