Una revision crítica de la doctrina de las normas
| Autor | Fernando Quintana Bravo |
| Cargo del Autor | Profesor de Filosofía del Derecho, Universidad de Chile |
| Páginas | 13-116 |
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Preguntarse por el origen del pensamiento normativo no quiere decir aquí indagar por el momento histórico, por aquel autor o modalidad en que se constituyó el uso de la palabra norma, sino por aquellos principios a partir de los cuales se hace posible un pensar normativo que hace de la norma el centro de la reflexión ética y jurídica. En cuanto a la palabra misma, norma aparece ya en el latín antiguo para significar un instrumento que empleaban los carpinteros y albañiles para medir ángulos rectos. Pero al lado de este uso instrumental y práctico hay una forma abstracta, que indica la regla, la pauta, el modelo a que puede sujetarse una actividad. Aristóteles señala claramente la regla del justo medio como un concepto capital en su Etica Nicomaquea, y Cicerón usa la palabra norma en sus escritos de retórica para significar las reglas del discurso. Otro tanto sucede con la palabra latina regula, inicialmente empleada para señalar una pieza recta de madera y después, en un uso más abstracto, próximo al de norma, prescripción, modelo, pauta. Este uso abstracto permite su inserción en el mundo moral y jurídico.1
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En este último aspecto, es interesante detenerse un poco en el modo como regla y norma se insertan en la moral y el Derecho. Siguiendo en esto las investigaciones filológicas de E. Benveniste, es posible aceptar que la palabra ius sigue un curso paralelo a la palabra griega díke. Ambas nos llevan a actos de palabra, mostrando así que en su fase inicial hay una etapa formularia. Es decir, ius inicialmente más que un concepto abstracto de Derecho designa una fórmula. De ahí los iura como recopilaciones de diversos tipos de sentencias de Derecho, que contienen decisiones de autoridad. La Ley de las XII Tablas representa un notable ejemplo de Código, compuesto en su origen por sentencias que formulan el ius pronunciado como acto de autoridad. No es tanto hacerlo, sino el pronunciarlo, lo constitutivo del Derecho. Por eso, ius y dicere se unen tempranamente, manteniendo una ligazón constante en toda la terminología judicial. Así, de ius-dicere se desarrolla toda esta terminología: iudex, iudicare, iudicium, iurisdictio. En otro aspecto, es posible mostrar la conexión de ius con iurare, que indica el hecho de repetir la fórmula, lo que abre una relación con sacramentum,Page 15 que designa el compromiso, el hecho de consagrarse a los dioses. También, en otra dirección, se puede establecer la relación entre ius y arbiter, este último dotado de la facultad de resolver el asunto litigioso con atribuciones que lo habilitan para ir más allá de las reglas establecidas.2
Estas valiosas indicaciones de Benveniste permiten recoger la concepción central que ius al igual que díke se conectan profundamente con dico. Lo constitutivo aquí son los actos de palabra en que se formula. Derecho es lo que se muestra, en actos de palabra o fórmula verbal, como la regla aplicable al caso de que se trata, y justo es lo que se exhibe de igual manera. De ahí esa rica variedad de enunciados de reglas que se recopilan como ius.
No hay en el latín un derivado de ius que señale al jurista, es decir, que indique a aquel que sabe derecho, lo ejerce y lo practica. Hay compuestos, yuxtaposiciones, como iurisprudens, iuris-prudentia, iuris consultus, iuris peritus, todo lo cual es una buena muestra de que el Derecho inicialmente fue concebido como cuerpo de fórmulas, y el ejercicio del Derecho como una técnica, esto es, la habilidad y dominio de esas fórmulas. El magistrado, quien ejerce la judicatura, el árbitro, el iudex, realiza su función mostrando la regla que se aplica en tal o cual litigio. El Derecho se constituye en sus inicios como algo que hay que mostrar, algo que hay que decir en palabras o actos formales, lo que se pronuncia en fórmulas determinadas. El gran cambio sobreviene al Derecho cuando supera la etapa formularia y adquiere significación ética precisa, como realización de justicia. En otras palabras, cuando ius deviene iustus y elemento de realización de iustitia. Paralelamente, en la medida en que díke evoluciona de una etapa formularia a una etapa de significación ética como justicia, se convierte en la noción de rectitud moral, y el Derecho es lo que señala en dirección de esta rectitud. El proceso y evolución histórica de este cam-Page 16bio y ganancia del Derecho como rectitud moral, es complejo y difícil. Ya en Solón surge la reflexión ética sobre díke, pero sin duda son Platón y Aristóteles quienes exhiben la conexión profunda entre Derecho y justicia, sustentada en una ética.
Francis Bacon marca un giro en este modo de concebir el Derecho y la Moral. Al final de su obra De Dignitate et Augmentis Scientiarium agrega un Tratado de Justicia Universal, expuesto en aforismos. En el aforismo 8 de este Tratado escribe: “es tan esencial para la ley que sea cierta, que no puede ser justa sin esta certidumbre”.3 Enfrenta con esto una larga tradición que formulaba la relación entre ius y iustitia en términos de fundamentación del Derecho en la Moral; se trata de los De Iustitia et Iure medievales. El aforismo baconiano hace que la relación entre Derecho y Moral se establezca mediante la certidumbre, que es un elemento del conocimiento.
La certeza o certidumbre es una característica del conocimiento, que representa la claridad y firmeza de aquello que se conoce. La certidumbre puede definirse como una adhesión del espíritu humano a una aseveración por razones que se consideran en ese caso. Esta adhesión puede ser muy grande y firme, en cuyo caso las razones por las cuales se adhiere se consideran indubitables. Por esto, suele vincularse este tipo de certeza con la evidencia. Pero puede ocurrir que la adhesión no sea muy firme, sino más bien fundada en razones muy subjetivas, que no han sido cuestionadas, por lo cual, en rigor, aquello que se ofrece como cierto puede ser falso. Y hay, por último, una certidumbre que se apoya en razones débiles; en este caso es la simple creencia u opinión, sin mayor fundamento.
Para el pensamiento cartesiano, la certidumbre es una noción decisiva para comprender la experiencia cognoscitiva. Leibniz y quienes le siguieron acentuaron esta dimensión del conocimiento.
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A Bacon le interesa una forma de Derecho que es positum, es decir, positivo en el sentido de que es impuesto por actos formales de autoridad, y una de cuyas formas externas de aparición histórica es la lex. Hay dos fuentes de incertidumbre que afectan a las leyes, señala Bacon en el aforismo 9: la ausencia de ley y la ambigüedad y oscuridad de los enunciados legales. Tanto la ausencia de regulación como la ambigüedad y oscuridad se hacen patentes en relación a casos o situaciones determinadas, y no abstractamente.
En cuanto a la ausencia de ley, señala que “los estrechos límites en que opera la prudencia humana (humana prudentia) no le permiten encontrar todos los casos (casus) que el tiempo puede ir presentando. No es raro, entonces, que ocurran casos omitidos y nuevos”. Cuando ocurre un caso y éste no queda comprendido en los enunciados de la ley, se presenta la ausencia de ésta. La prudencia que debe hacer las previsiones de los futuros contingentes se mueve entre límites, por lo cual muchas situaciones pueden escapar a toda forma de previsión. La regla del caso, que hay que extraer de los enunciados legales, es lo que Bacon llama también norma, siguiendo en esto el uso de los juristas.4
La otra causa de incertidumbre la forman la ambigüedad y la oscuridad, que en el aforismo 52 se precisa en la siguiente forma: la acumulación de leyes distintas sobre una misma materia, la ambigüedad o falta de claridad y distintividad de los enunciados de la ley, la aplicación negligente y desordenada de los enunciados legales, los juicios o sentencias contradictorios sobre lo mismo. En el aforismo 72 aborda los métodos de exposición y remoción de las ambigüedades de los enunciados. Estos métodos son distintos, pues distintas son también las causas que las generan. Pero, examinadas en conjunto, puede advertirse que inciden en el modo como el ser humano obtiene conocimiento y concibe ideas a partir de las palabras escritas o dichas por otro. Esto conduce al tema de la significación, que se examinará más adelante.
La tarea que le asigna Bacon al iuris-prudente es la de buscar la norma que resuelve el caso que se le presenta. Esta norma es,Page 18 entonces, la regla del caso, pero a diferencia del jurista clásico, debe derivarla de los enunciados expresados en las leyes.
No es necesario proseguir en el examen del interesante pensamiento de Bacon, ni extenderlo a su planteamiento de la “interpretación de la naturaleza”. Basta en esta parte mostrar que al menos aquí se puede ya verificar un cambio en el modo de pensar el mundo del Derecho. Después, el pensamiento moderno recorrerá este camino de muchas maneras. Interpretar la lex es conocerla, de modo de establecer la regla del caso. Se exige que este conocimiento sea cierto; no es la simple certidumbre moral que Descartes considera como una certidumbre débil o apoyada en razones puramente...
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