El rol de la retribución en una teoría de la pena como institución regulativa
| Autor | Federico Szczaranski Vargas |
| Cargo | Miembro del Centro de Estudios Penales y Penitenciarios, Universidad Mayor, Santiago, Chile |
| Páginas | 171-215 |
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Trabajo recibido el 27 de mayo y aprobado el 12 de agosto de 2014
El rol de la retribución en una teoría
de la pena como institución regulativa*1
the role of retriBution on a theory
of Punishment as a regulative institution
feDerico león szczaransKi vargas**
resumen
El artículo busca compatibilizar el reconocimiento de la culpabilidad como fundamento de la
punición con la consecución de finalidades mediante la ejecución de la sanción penal. Así, en
primer término se exponen objeciones a los intentos de armonización llevados a cabo por teorías
eclécticas, para luego defender una concepción retribucionista de la pena, cuya compatibilización
con la consecución de finalidades de restablecimiento normativo, se deja explicar adecuadamente
en la medida que la práctica punitiva se comprenda como una institución “regulativa”, cuya
particular finalidad exige su operación como si se tratara de una institución “institutiva”. Por último,
se aborda el problema relativo a la inexistencia de una efectiva comunidad de intereses como
presupuesto fundamental en la legitimación de un reproche penal, indicando a dicho respecto
que la distancia entre la teoría emancipadora de una institución y su efectiva operación práctica,
debe ser comprendida como la marca de un déficit de nuestras prácticas políticas.
aBstract
The article seeks to reconcile the recognition of guilt as the foundation of punishment with
the achievement of goals through the execution of the criminal sanction. So, in the first place,
objections are put forward to the harmonization efforts undertaken by eclectic theories, then a
retributive conception of punishment is defended, whose compatibility with the achievement
of normative restoration is adequately explained to the extent that punitive practice should be
understood as a “regulatory” institution, whose particular goal requires its operation as if it were a
“institutive” institution. Finally, it is addressed the problem concerning the lack of a real community
of interests, as fundamental presupposition in legitimizing criminal blame, indicating that the
existing distance between the emancipatory theory of an institution and its effective practical
operation, must be understood as the mark of a deficit in our political practices.
* Este trabajo forma parte del proyecto de investigación Fondecyt Nº 11121313 referido a Reiteración
Delictiva, cuyo investigador responsable es el Dr. Francisco Maldonado Fuentes, a quien el autor
agradece por sus valiosos comentarios. Igualmente agradece los comentarios de Guillermo Silva y de
los evaluadores anónimos, los cuales permitieron mejorar el trabajo.
** Miembro del Centro de Estudios Penales y Penitenciarios, Universidad Mayor, Santiago, Chile. Ma-
gíster en Derecho Penal (Universidad de Talca, Chile y Universidad Pompeu Fabra, España). Correo
electrónico: f.szczaranskiv@gmail.com.
Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 1, 2015, pp. 171 - 216
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
“El rol de la retribución en una teoría de la pena como institución regulativa”
Federico León Szczaranski Vargas
Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 1
2015, pp. 171 - 216
Artículos de InvestIgAcIón / reseArch ArtIcles Federico León Szczaranski Vargas
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PalaBras clave
Teoría de la pena, Instituciones regulativas, Comunidad de intereses
KeyworDs
Theory of punishment, Regulative institutions, Community of interests
1. Introducción
Protágoras, discutiendo con Sócrates sobre la posibilidad de enseñar la vir-
tud, afirma la ya famosa frase según la cual “el que castiga con razón, castiga,
no por las faltas pasadas, porque ya no es posible que lo que ya ha sucedido
deje de suceder, sino por las faltas que puedan sobrevenir”; de forma tal que
el castigo sólo es razonable si con él se evita la reincidencia y se ejemplifica
al resto1. Ello es coherente con el entendimiento de la función de la ley que se
ofrece: ellas tienen por objeto, justamente, enderezar mediante castigo a quien
se ha separado2, es decir, producir efectos futuros positivos, consistentes en la
evitación de nuevas desviaciones.
Pero, el punto que quiere hacer Protágoras no es directamente sobre la pre-
vención. Antes bien, si quisiéramos llevar su discurso al día de hoy, Protágoras
parece tener su foco puesto en la idea de culpabilidad, y por ello señala que
a nadie se castiga por defectos naturales que no puede evitar: si no se tuviera
capacidad para comportarse adecuadamente, argumenta, entonces el castigo no
tendría sentido y en su lugar habría compasión. En cambio, los vicios y defectos
que los hombres han adquirido pudiendo no haberlo hecho, y no porque les son
inevitables (es decir, naturales), generan justamente reacciones de irritación. Ello
puede fácilmente ser visto, a la luz actual, como un reconocimiento por parte
de Protágoras a expresiones de reproche propias de las teorías retribucionistas
y expresivas de la pena3.
De esta forma, el argumento completo de Platón es que esta “pena razona-
ble”, cuya finalidad es prevenir, presupone libertad para actuar; libertad que a
su vez justifica reprochar el defecto que se busca prevenir. Así, ya en Protágoras
encontramos un temprano intento por armonizar la prevención y culpabilidad,
en que la primera supone la segunda.
A continuación se intentará defender que la mejor forma de realizar esta
compatibilización entre ambas es mediante una concepción retributiva-resta-
blecedora de la pena, que destaque y descanse en la naturaleza regulativa del
derecho; la cual impide que la culpabilidad pueda servir como límite a nece-
sidades preventivas de otra índole.
1 Platón (1871), pp. 35 y 36.
2 Platón (1871), pp. 39 y 40.
3 feinBerg (1974b), pp. 95 a 118.
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2. Culpabilidad y prevención en la teoría de la unión
La idea fundamental con la que ellas trabajan fue expuesta de forma elocuen-
te a finales del siglo XIX por Adolf Merkel, para quien la contradicción entre los
diversos fines que se asignan al derecho penal es sólo aparente, explicándose
por una inadecuada relación entre delito y pena. Al respecto, hace ver que aun
cuando la pena se funde en el delito cometido en el pasado, ello no impide
mirar hacia el futuro en su aplicación, y da como ejemplo el que un deudor
paga tanto porque ha contraído una deuda, como para satisfacer la pretensión
del acreedor4. Así, al rechazar que la retribución de culpabilidad suponga excluir
toda persecución de finalidades, es posible ver a la retribución misma como
un medio para el logro de metas preventivas. Este intento de armonización se
extendió mucho más allá de las fronteras del positivismo en que se originó, y se
hace dominante en buena parte de los principales trabajos de la segunda mitad
del siglo XX. Así, Jescheck sostiene que la pena se dicta sobre la base de su misión
protectora de la sociedad, y que ello se logra compensando la culpabilidad, por
cuanto “sólo la pena adecuada a la culpabilidad” disuade y educa, con lo que
se alcanzan las nalidades preventivo-especiales resocializadoras, generales
negativas5 y positivo-integradoras6. En una línea similar se encuentran los aportes
de Stratenwerth, para quien todos los puntos de vista indicados destacan un
aspecto esencial, pero parcial del problema7; Zipf, quien ve la conexión entre
culpabilidad y prevención en la idea de responsabilidad del autor8; Maurach,
cuyo trabajo asigna a la culpabilidad el rol de limitar la persecución de los fines
preventivos dentro del marco del reproche ético social proporcional a la culpa-
bilidad9; y Frister, quien defendiendo los efectos preventivo-generales positivos
de la pena, afirma que la opción de von Liszt debe imperar al momento de la
determinación de la clase y configuración concreta de la pena10.
Ahora bien, así planteada, la crítica a las teorías eclécticas se puede sinteti-
zar en la objeción de Jakobs: la unidad al interior de ellas tiene como costo la
división del sujeto penado, ya que si se “reforma a un asesino para convertirlo
en una persona pacífica –si es que ello es posible–, el trato con él –dicho de
modo coloquial– no puede interpretarse de un solo trazo también como retri-
4 merKel (1910), p. 270.
5 jeschecK y weigenD (2002), p. 81.
6 jeschecK y weigenD (2002), p. 801.
7 stratenwerth (2005), pp. 38-40;
8 ziPf (1982), pp. 354 y 358 especialmente.
9 maurach y ziPf (1994), pp. 109 y ss.
10 frister (2009), pp. 66 y 71.
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