Sistemas sancionatorios indígenas y Derecho penal: ¿Subsiste el Az Mapu? - Núm. 17, Julio 2014 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 643886725

Sistemas sancionatorios indígenas y Derecho penal: ¿Subsiste el Az Mapu?

AutorMyrna Villegas
CargoCentro de Investigaciones Jurídicas Universidad Central de Chile
Páginas213-247
VILLEGAS, Myrna. Sistemas sancionatorios indígenas y Derecho penal.
¿Subsiste el Az Mapu?”.
Polít. crim. Vol. 9, Nº 17 (Julio 2014), Art. 7, pp. 213-247.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_09/n_17/Vol9N17A7.pdf]
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Sistemas sancionatorios indígenas y Derecho penal. ¿Subsiste el Az Mapu?
Dra. Myrna Villegas Díaz
Centro de Investigaciones Jurídicas Universidad Central de Chile
mvillegas@ucentral.cl
Resumen
La justicia indígena es y ha sido un tema preocupante a nivel latinoamericano. En el
derecho penal chileno existen serias deficiencias en torno al enfoque intercultural que
debiera tener, a la luz de la normativa internacional sobre derechos humanos de los pueblos
originarios, y el componente indígena que habita nuestro territorio. Los sistemas
sancionatorios indígenas han ganado terreno en varios países, existiendo actualmente una
difícil relación con la justicia oficial. Ellos se diferencian del derecho penal por cuanto
parten de cosmovisiones distintas, en los primeros el centro de protección es la comunidad,
a diferencia de los segundos en donde prima el individuo. Esto produce un distanciamiento
en relación a ciertos principios reconocidos en la justicia oficial. La pena en estos sistemas
se presenta como un proceso comunicativo, que puede ser interpretada como una penitencia
secular. En el ámbito penal chileno se cree que ya no existen sistemas sancionatorios
indígenas, creencia que se debilita al hacer referencia a pueblos andinos (aymaras), pero
que se afirma, a nuestro juicio, sin base, respecto del pueblo Mapuche. El artículo refuta
este negacionismo con base en una investigación cualitativa de la cual se muestran algunos
avances. El Az Mapu, como sistema sancionatorio, pervive.
Palabras clave: Derecho penal intercultural, sistemas sancionatorios indígenas, Az Mapu,
derecho penal indígena.
Abstract
Indigenous justice is and has been a worrying issue in Latin America. In Chilean criminal
law there are serious deficiencies on the intercultural approach it should have, in light of
international human rights of indigenous people and the indigenous members inhabiting our
territory. Indigenous sanctioning systems have gained ground in several countries;
currently, there is a difficult relationship with formal justice. These systems differ from
criminal law because they are based on different worldviews: in the first, the community is
the center of protection, unlike the latter where the individual is the center. This causes a
rift regarding certain principles recognized by the formal justice. The penalty in these
systems is presented as a communicative process, which can be interpreted as a secular
Este artículo ha sido elaborado en el marco de la investigación: “Bases de sustenta ción de la Justicia
comunitaria indígena en Chile. Especial referencia al caso mapuche”, financiado por la Universidad Central
de Chile y cuya investigado ra responsable es la autora. Agradezco a los lon kos y werkenes de lo s Lof
Temulemu, Muco Bajo y Yeupeco, así como a los y las lamgnenes de los Lof Kürrache y Temucuicui, y al
concejal de Galvarino, Sr. José Millalén, por haber compartido con nosotros tan generosamente su Kimün.
VILLEGAS, Myrna. Sistemas sancionatorios indígenas y Derecho penal.
¿Subsiste el Az Mapu?”.
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penance. In Chilean criminal law it is believed that indigenous sanctioning systems no
longer exist, belief that weakens when especially referring to Aymara Andean peoples, but
which in our opinion is baselessly affirmed, in our point view, regarding the Mapuche
people. The article refutes this denial, based on a qualitative research that shows some
progress. The Az Mapu, as a punitive system, survives.
Key words: Intercultural criminal law, punitive indigenous systems, Az Mapu, indigenous
criminal law.
Introducción
Una de las problemáticas más sensibles en nuestro continente latinoamericano son las
fricciones entre el Estado y la resolución de conflictos por los pueblos originarios,
incluyendo la justicia indígena, especialmente en el área penal. El problema se hace
especialmente relevante en nuestro país desde la ratificación del Convenio 169, que
reconoce el derecho propio de los pueblos indígenas, además de sus costumbres.
En trabajos anteriores1 hemos ofrecido una visión panorámica sobre la manera en que los
Estados latinoamericanos se enfrentan al problema a través de las respectivas regulaciones
locales, adecuando poco a poco el derecho propio indígena al mercado globalizado y a la
transnacionalización.2 Estas regulaciones locales, que pueden encontrarse en distintos
niveles de avance, presentan como nudo crítico no solo los límites a las costumbres y
derechos propios de los indígenas, sino asimismo, la resistencia de los indígenas al
neoextractivismo y la sobreexplotación de los recursos naturales,3 generando a veces una
respuesta penal violenta por parte del Estado,4 independientemente de que el discurso
público les considere o no justificados.5
1 VILLEGAS DÍAZ, Myrna, “E ntre la justificación y la exculpación. Apuntes de le gislación comparada
latinoamericana sobre pluralismo jurídico y derecho penal”, Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XXV, N°2
(2012), pp. 177-205.
2 SÁNCHEZ BOTERO, Esther, “La jurisdicción especial indígena. Nueva estrategia de la máquina de
captura”, en: GIRAUDO, Laura (Ed.), Derechos, costumbres y jurisdicciones indígenas en la América Latina
contemporánea, Cuadernos y Deba tes N°191, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008,
pp. 215-231, p. 222 y 223.
3 DE SOUSA SANTOS, Boaventura, “Cuando los excluidos tienen derecho: Justi cia indígena,
plurinacionalidad e interculturalidad”, en: DE SOUSA SANTOS, Boaventura; GRIJALVA JIMÉNEZ,
Agustín. (Eds.), Justicia Indígena, plurinacionalidad e interculturalidad en Ecuado r, Quito: Fundación Rosa
Luxemburg/AbyaYala, 2012, pp. 13-50, p. 31.
4 Ver COUSO SALAS, Jaime, “Mapuches y derecho penal”, en: OLEA RODRÍGUEZ, Helena (Ed.),
Derecho y Pueblo Mapuche: Aportes para la discusión, Santiago (Chile): Centro de Derechos Humanos
Universidad Diego Portales, 2013, pp. 155-214, pp. 161 y 162. Consultar ampliamente en VILLEGAS DÍAZ,
Myrna, “Estado de excepción y antiterrorismo en Chile. Criminalización de la protesta social con especial
referencia a los indígenas”, Revista de Derecho Penal y Criminología , Año III, N° 6 (2013), pp. 3-25.
5 Siguiendo en este punto a Couso, por ejemplo, respecto de la recuperación de tierras fuera de cauces
institucionales, podría llegar a encontrar al gún tipo de justificación p or el despojo sufrido d urante la
pacificación, no así tratándose de conductas se xuales en las que niñas menores mantengan relaciones sexuales
con mayores, en donde el discurso público parece ser menos permisivo. Ver: COUSO SALAS, “Mapuches y
derecho penal”, cit. nota n° 4, p. 172.
Polít. crim. Vol. 9, Nº 17 (Julio 2014), Art. 7, pp. 213-247.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_09/n_17/Vol9N17A7.pdf]
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En la base de esta “tolerancia represiva” hacia el indígena se encuentra la idea de que éste
es un anormal, idea que se remonta a las raíces del positivismo criminológico imperante en
la primera mitad del siglo XX, y que marcó profundamente el trato hacia el indígena
latinoamericano. Tomás Guevara, rector del liceo de Temuco, uno de los mayores
defensores de los indígenas de principios del siglo XX, que denunció el despojo de tierras y
disentía de las formas de asimilacionismo oficial, sostenía la inferioridad intelectual y
moral del indígena respecto del “hombre adelantado”, indicando que
Su actividad cerebral es restrinjida; no posee la facultad de reflexionar demasiado,
porque se fatiga i distrae, i por lo tanto, de producir concepciones complejas. Es
susceptible, pues, de recibir cierto grado de cultura, pero la olvida con facilidad. La
influencia tenaz de las costumbres de sus antepasados lo arrastra a la vida bárbara.6
Casi cuarenta años más tarde el criminólogo Medrano Ossio repetía ideas similares para
sostener la inimputabilidad del indígena “por cuanto su mísera condición social y su
incivilización y barbarie impedían atribuirles responsabilidad penal”,7 aludiendo así a una
inferioridad del indígena que no solo era social y jurídica sino también racial, idea que fue
denunciada y objetada contundentemente por López Rey y Huáscar Cajías, señalando este
último que era injustificado sostener la inferioridad del indígena en comparación con otros
grupos, pues “un análisis comparativo muestra claramente que en muchos aspectos el indio
es superior al blanco y al mestizo (estabilidad y sentido de la familia, constancia en el
trabajo, ansias de superación).8
Según reveló el propio Huáscar Cajías en su momento, las tendencias imperantes estaban
basadas más en sentimientos e intereses propios que en razonamientos científicos. De un
lado, quienes veían en el indígena una incapacidad para asimilar el modelo de la cultura
dominante, fuere por su alcoholismo, por su criminalidad o por su analfabetismo, y cuyo
interés no parecía ser otro que continuar manteniendo al indígena como mano de obra
barata,9 según denunció más o menos en la misma época, Carlos Mariátegui, quien daba al
indígena la condición de explotado en el proceso productivo, al igual que el campesino.10
De otro lado, estaban quienes encontrarían las causas del atraso cultural solo en razones
sociales.11 Ciertamente que, tal como denunció Huáscar Cajías en su texto, eran los
primeros los que encontraban eco en el pueblo, preso del mensaje simbólico que realizaba
la prensa. Así sucedía con la pacificación de la Araucanía, en donde, preparando la llegada
de colonos, y facilitando el camino a los ya llegados, el Diario El Mercurio publicaba una
seguidilla de artículos, mes a mes, en el que daba cuerpo a las ideas de anormalidad y
salvajismo del indígena.12
6 GUEVARA SILVA, Tomás, Costumbres judiciales i Enseñanza de los araucanos, Santiago (Chile):
Imprenta Cervantes, 1904, p. 85.
7Ver MEDRANO OSSIO, José, Responsabilidad penal de los indígenas, Potosí (Bolivia): Cuadernos Universidad
Autónoma Tomás Frías, 1940, pp. 19, 24 y 36.
8 CAJÍAS KAUFFMANN, Huáscar, Criminología, La Paz (Bolivia): Ed. Juventud, 1970, p. 269.
9 CAJÍAS KAUFFMANN, Criminología, cit. nota n° 8, p. 262.
10 MARIÁTEGUI LA CHIRA, José, S iete ensayos de interpretación de la realidad peruana, Lima (Perú):
Ediciones Cultura Peruana, 2002, p. 33.
11 CAJÍAS KAUFFMANN, Criminología, cit. nota n° 8, p. 262.
12 SAMANIEGO ME SÍAS, Augusto; RUIZ RODRÍGUEZ, Carlos, Mentalidades y políticas wingka: pueblo

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