Indiferenciación original de la prenda y la hipoteca en relación con sus objetos, separación sobrevenida de la hipoteca siempre inmobiliaria y sin desplazamiento y la prenda siempre mobiliaria y con desplazamiento. Retorno a los orígenes
| Autor | Alejandro Guzmán Brito |
| Cargo del Autor | Catedrático, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso |
| Páginas | 15-56 |
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C A P Í TU L O I
INDIFERENCIACIÓN ORIGINAL DE LA PRENDA Y
LA HIPOTECA EN RELACIÓN CON SUS OBJETOS,
SEPARACIÓN SOBREVENIDA DE LA HIPOTECA
SIEMPRE INMOBILIARIA Y SIN DESPLAZAMIENTO
Y LA PRENDA SIEMPRE MOBILIARIA Y CON
DESPLAZAMIENTO. RETORNO A LOS ORÍGENES*
§ 1. PLANTE AMIENTO DEL T EMA
Los códigos y proyectos de tales emitidos durante la segunda mitad
del siglo XVIII y a principios del siglo XIX establecieron una rígi-
da separación dogmática entre la prenda y la hipoteca. Por lo que
atañe a la perfección de cada contrato, para la del de prenda fue
exigida la entrega de la cosa pignorada al acreedor; mientras que
la perfección de la hipoteca se hizo consistir en una convención
entre éste y el constituyente de la garantía, manifestada en escrituras
públicas, que debían ser inscritas en un registro especial para crear
el derecho real y hacer oponible la garantía a terceros, sin que, en
ningún caso, el objeto hipotecado debiera pasar a la tenencia del
acreedor. En lo concerniente al objeto de cada caución, en algún
caso más bien aislado la prenda pudo recaer indistintamente so-
bre muebles e inmuebles, pero en otros la mayoría sobre muebles;
mientras que la hipoteca quedó reducida a versar exclusivamente
sobre inmuebles y jamás, o sólo en forma muy excepcional –en el
caso de la hipoteca universal de bienes–, a los muebles. En materia
de objeto, pues, aunque pudo aceptarse una prenda inmobiliaria,
fue invariable el repudio de una hipoteca mobiliaria o prenda sin
desplazamiento de la tenencia del objeto pignorado al acreedor.1
* Versión original como: La pérdida del concepto romano de hipoteca mobiliaria en los
derechos moderno y codificado y su recuperación a lo largo de los siglos XIX y XX con especial
referencia al caso de Francia, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, 33 (Valparaíso, 2º semestre de 2009), pp. 103-148.
1 La diferenciación entre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento es
bastante arbitraria. Ella se encuentra establecida en la ley española sobre la materia,
publicada en el Boletín Oficial del Estado, de 18 de diciembre de 1954 (que, en buena
PRIMER A PARTE
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Este último es el punto que realmente interesa destacar ahora, por-
que, desde la segunda mitad del siglo XIX, empezó a desarrollarse
un movimiento legislativo al margen de los códigos civiles, y en
sentido contrario a ellos, dirigido a introducir la posibilidad de una
hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento, sólo que con ca-
rácter de figura algo anómala y en todo caso especial, porque se la
medida, fue copiada por la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de
posesión, de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de 4 de abril de 1973), sobre
la base de sendas enumeraciones de cosas susceptibles de una u otra. Su artículo
12 señala como únicos bienes posibles de ser objetos de hipoteca mobiliaria, a los
establecimientos mercantiles, los automóviles y otros vehículos de motor, los tran-
vías y vagones de ferrocarril de propiedad particular, las aeronaves, la maquinaria
industrial y la propiedad intelectual y la industrial. Por su lado, el artículo 52 indica
que los titulares legítimos de explotaciones agrícolas, forestales y pecuarias pueden
constituir prenda sin desplazamiento sobre los siguientes bienes: los frutos pendientes
y las cosechas esperadas dentro del año agrícola en que se celebre el contrato; los
frutos separados y los productos de las explotaciones agrícolas, forestales y pecuarias;
los animales, sus crías y sus productos; y las máquinas y aperos de las explotaciones
agrícolas, forestales y pecuarias. Aunque no formen parte de estas explotaciones, el
artículo 53 autoriza a que también se puede imponer prenda sin desplazamiento a:
i) las máquinas y demás bienes muebles identificables por características propias,
como marca y número de fabricación, modelo y otras análogas, siempre que no
quepan en el concepto de maquinaria industrial hipotecable en los términos del
artículo 42 (el cual atañe a las máquinas y los instrumentos o utensilios instalados y
destinados por su propietario a la explotación de una industria y que directamente
concurran a satisfacer las necesidades de la explotación misma); y ii) las mercaderías
y materias primas almacenadas. En el artículo 54 se añade como susceptibles de
esta prenda las colecciones de objetos de valor artístico e histórico, como cuadros,
esculturas, porcelanas o libros, bien en su totalidad o en parte; y también dichos
objetos, aunque no formen parte de una colección (inciso 1º); los créditos y demás
derechos que correspondan a los titulares de contratos, licencias, concesiones o
subvenciones administrativas siempre que la ley o el correspondiente título de
constitución autoricen su enajenación a un tercero (inciso 2º); y los derechos de
crédito, incluso los créditos futuros, siempre que no estén representados por valores
y no tengan la consideración de instrumentos financieros (inciso 3º). Estas tipifica-
ciones son inintercambiables: los bienes susceptibles de prenda sin desplazamiento
no pueden ser objeto de hipoteca mobiliaria (artículo 12, inciso 2º); y los bienes
idóneos para esta última no pueden ser constituidos en prenda sin desplazamiento
(artículo 55). Sobre ambas figuras, puede verse: CORDERO LOBATO, Encarna, Prenda
sin desplazamiento e hipoteca mobiliaria, en L
AUROBA
, M. E. - M
ARSAL
, J., Garantías reales
mobiliarias en Europa (Madrid - Barcelona, Marcial Pons, 2006), pp. 77-90. En Chile
podemos denominar hipotecas mobiliarias a las garantías reales sobre muebles
expresamente calificadas de hipoteca en la ley; y tales son la hipoteca de naves y
la de aeronaves. Son prendas sin desplazamiento las garantías sobre muebles que
no deben ser entregados al pignoratario. Es importante destacar que el derecho
supletorio de las hipotecas mobiliarias es el de la hipoteca inmobiliaria; y el de las
prendas sin desplazamiento, el de la prenda con desplazamiento.
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aceptó únicamente para la pignoración de tipos acotados de bienes
como garantía del pago de deudas de determinada clase, lo que
invariablemente incluía cierta especialidad en los deudores. A fines
del siglo XX, este movimiento culminó en una generalización de
la hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento, con respecto,
pues, a todo tipo de bienes muebles para garantizar toda clase de
deudas y favorecer a la universalidad de los deudores y acreedores,
de manera de haber adquirido la regulación de tales prendas el
rango de derecho común y general.
Lo sorprendente de este interesante fenómeno histórico, que
demoró, en términos generales, unos doscientos años en madurar,
es que no hubiera sido necesario experimentarlo si los códigos civiles
modernos hubiesen recogido el régimen de la prenda y la hipoteca
tal cual fue diseñado en el derecho romano clásico y conservado en el
Corpus iuris civilis y en la ciencia del ius commune medieval y moderno,
que tenían concebida una prenda, siempre perfeccionable merced
a la entrega de una cosa, que puede ser indistintamente mueble
o inmueble; y una hipoteca, constituida mediante convención y
sin entrega de una cosa, que también puede ser indiferentemente
mueble o inmueble; así que en ese ámbito la hipoteca mobiliaria
o prenda sin desplazamiento era una posibilidad general, del todo
normal. En algún momento esta configuración romana fue abando-
nada y se adoptó la rígida separación de la prenda y la hipoteca en
cuanto a sus objetos, que expusimos al comenzar, y se hizo imposible
la hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento; hasta que las
necesidades del tráfico jurídico hicieron necesario reintroducirla,
como antes quedó dicho. A fines del siglo XX, pues, el derecho civil,
en esta materia, retornó, a impulsos provenientes de la realidad, al
derecho romano clásico, después de haberlo abandonado durante
algunos siglos.
§ 2. LA PRENDA Y L A HIPOTECA
EN EL DERECHO ROMANO A NTIGUO Y MEDIEVAL
1. La prenda y la hipoteca en el derecho romano
El dogma de no ser posible una hipoteca mobiliaria, o prenda
sin desplazamiento, sobre muebles, que, como antes hemos dicho en
general y examinaremos con más detalle después, tan estrictamente
recogieron los códigos y proyectos de tales de la segunda mitad del
CAPÍT ULO I, § 2
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