Subsidiariedad
| Autor | María Magdalena Ossandón Widow |
| Páginas | 425-441 |
425
I. CONFORMACIÓN DEL CRITERIO
A) NECESIDAD Y MERECI MIENTO DE PENA
208. El principio de subsidiariedad es un principio general de
ordenación de competencias en el orden social, cuya formulación
clásica señala: “el gobierno ha de procurar a la población lo que
necesita, lo que no esté en sus manos realizar por sí misma o que,
de estarlo, no podría hacer bien. En todo aquello que las personas
puedan hacer igualmente bien, por sí mismas, el gobierno no tiene
que inmiscuirse”
1144
. En este sentido, el nacimiento del Derecho penal
constituyó históricamente una manifestación de este principio1145.
209. En lo que concierne a los bienes jurídicos, el Derecho
penal no es el único sector del ordenamiento que se ocupa de su
protección, sino que a ella ha de cooperar todo el instrumental del
sistema jurídico. Ni siquiera es el único que posee medios coactivos
para hacerlo, aunque cuenta con los instrumentos más drásticos:
penas y medidas de seguridad. Por estas razones, el principio de
subsidiariedad –en conjunto con el de fragmentariedad, con el que
está en conexión– se manifiesta en que sólo se puede intervenir
1144 Formulación que procede de Abraham LINCOLN, aunque el principio ob-
tuvo su nombre en la encíclica Quadragesimo anno, del papa Pío XI, en 1931. Cfr.,
en extenso, KAUFMANN, Arthur, “Subsidiaritätsprinzip und Strafrecht”, en ROXIN
(Hrsg.), Grundfragen der gesamten Strafrechtswissenschaft. Festschrift für Heinrich Henkel
zum 70. Geburstag, Berlin-New York, 1974, pp. 90-91.
1145 K
AUFMANN
, Arth ur, en Grundfragen der gesamten Strafrechtswissenschaft.
Henkel-FS, p. 100.
C ap ít ul o Q ui n t o
SUBSIDIARIEDAD
LA FORM ULACIÓN DE TIP OS PENALES
426
penalmente allí donde es en absoluto necesario para la protección
de bienes jurídicos imprescindibles para la convivencia social, frente
a los ataques más graves de que son objeto, cuando no pueden ser
protegidos efectivamente por medios menos lesivos. El Derecho pe-
nal debe ir a remolque de la realidad, garantizando o reforzando la
tutela de bienes que ya han sido concebidos como particularmente
dignos de protección. Constituye, así, la ultima ratio de la política
social del Estado.
210. En consecuencia, el principio de subsidiariedad condiciona
el recurso a la pena sólo cuando los demás instrumentos formales o
informales de protección han fracasado, es decir, en los supuestos
en que verdaderamente exista una necesidad de pena. Como principio
de necesidad o de la alternativa menos gravosa (Erforderlichkeit), es
considerado uno de los elementos del principio de proporcionalidad
en sentido amplio1146. Si la protección de la sociedad y los ciudada-
nos puede conseguirse por medios menos lesivos que los penales
–que no restrinjan los derechos fundamentales o lo hagan en menor
medida–, no es preciso ni se deben utilizar estos últimos.
En una perspectiva externa, esto significa que debe prescindirse
de la conminación y sanción penal siempre que sea posible espe-
rar similares o superiores efectos preventivos del Derecho civil o
administrativo, cuyas sanciones, a su vez, han de concebirse como
subsidiarias de otros mecanismos de protección preventiva, como la
política social, el control previo policial, etc., o incluso de medios no
jurídicos de control social. En la dimensión de subsidiariedad hacia
el interior del sistema penal, allí donde una sanción menos grave
resulta suficiente no debe imponerse la de mayor gravedad1147.
211. Ahora bien, considerado este principio en forma aislada y
restringida, no podría entenderse parte del principio de intervención
mínima, como suele hacer la doctrina, pues apenas ofrecería capaci-
1146 Vid. infra Tercera Parte §265.
1147
En general, no existe mayor discusión en cuanto al contenido del principio
de subsidiariedad, v.gr. BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal. PG, p. 96; COBO
DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. PG, p. 86; MIR PUIG, Derecho penal. PG, L
4/48;
MUÑOZ CONDE, Introducción, pp. 60 y ss., y ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos, p. 236.
En Alemania, por todos, JAKOBS, Derecho penal. PG, §2/26, p. 61, y ROXIN, Derecho
penal. PG, §2/28, p. 65. En particular, sobre la manifestación externa e interna de
la subsidiariedad, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 247.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba