La tentativa en sentido amplio
| Autor | Sergio Politoff Lifschitz |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal , Jurídica de las Americas |
| Páginas | 105-130 |
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Como en el sistema de nuestro Código Penal (art. 7º) el legislador ha distinguido entre la tentativa (inciso 3º) y el delito frustrado (inciso 2º), noción esta última que no es, en rigor, sino una modalidad de la primera (con uno que otro matiz de diferencia, lo que la doctrina comparada conoce como tentativa acabada, délit manqué o reato mancato), empleamos la denominación del epígrafe para referirnos a un concepto comprensivo tanto de la tentativa propiamente tal como del delito frustrado. Cuando oponemos el concepto de tentativa a los actos preparatorios y, en general, cuando no hay razones para poner de relieve particularidades del delito frustrado, debe entenderse que empleamos la noción en su sentido amplio.
Antes aludimos ya a la técnica de economía legal de regular en la Parte General las disposiciones sobre la tentativa, en vez de describir, junto a la respectiva figura de la Parte Especial, su forma incompleta o imperfecta, a la manera de algunos textos arcaicos, en los casos en que ella estaba sometida a pena (homicidio, incendio, hurto, etc.).231
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“Siempre que la ley designa la pena de un delito –se lee en el inciso 2º del artículo 50 del Código Penal–, se entiende que la impone al delito consumado”, de suerte que las definiciones de la tentativa y del delito frustrado, del artículo 7º, y su penalidad, prevista en los arts. 51 y siguientes del Código, lo que hacen es extender la punibilidad del delito consumado a formas especiales de aparición que consisten en la realización de sólo una parte de ese hecho punible (delito imperfecto), fijándoles una pena que, como regla, es menor que la prevista para el respectivo delito a que se encuentran vinculadas. Hay, pues, una tentativa de homicidio (o un homicidio frustrado) (art. 391), una tentativa de secuestro de personas (o un secuestro frustrado) (art. 141), una tentativa de daño (o daño frustrado), etc.
La doctrina predominante suele reunir bajo el concepto de formas especiales de aparición del delito, además de la tentativa (en sentido amplio), también la participación, que significa la posibilidad de extender la responsabilidad penal a sujetos que no son autores, en sentido propio.232
La tentativa, en cuanto delito imperfecto,233 representa un menor injusto con relación al delito consumado, ya que, aunque la voluntad del hechor apunte a la consumación, el tipo legal no se ha completado, sino que únicamente se le ha dado principio. NoPage 107es bastante, pues, la voluntad que apunta a la realización del tipo descrito en la ley, sino que ella debe haberse exteriorizado en la realización de una parte de la acción típica mediante hechos directos.
Para un sector de la doctrina (que podríamos considerar coherente con el pensamiento liberal clásico del injusto), aunque el dolo no difiera en la tentativa y en el delito consumado, es el concepto de la peligrosidad objetiva de realización del tipo legal –el cual es mayor que en los meros actos preparatorios– el fundamento de la punibilidad no meramente excepcional de la tentativa. Esa doctrina, ya formulada por FEUERBACH en 1801, mira, pues, a la relación causal hipotética entre la acción que el hechor se ha puesto a ejecutar y el delito que éste se había propuesto, en suma, a su peligrosidad objetiva (peligro que tenga lugar el resultado no querido por la ley).
Como escribe VON HIPPEL, “mientras más avance el autor desde las primeras acciones preparatorias en su progreso hacia la ejecución, tanto más probable se hace la consumación del delito, tanto más peligroso con ello su actuar, porque el ámbito temporal y objetivo para cambios en la decisión, equivocaciones e impedimentos se va haciendo cada vez más estrecho”. Añade este escritor que “las excepciones en casos particulares nada alteran esta conclusión fundamental que se basa en hechos resultantes de una observación de la experiencia masi-Page 108va”.236 El fundamento jurídico de la punibilidad de la tentativa –afirma por ello VON HIPPEL– reside en el peligro objetivo de realización del concreto tipo delictivo”.237
La referencia al peligro objetivo como fundamento de la incriminación de la tentativa no es un invento de una determinada dogmática, sino que tiene sus raíces en una opción política ya en la era del jusnaturalismo. Con razón se cita al gran pensador jusnaturalista HUGO GROCIO: “Por consiguiente, la tentativa de delito no debe reprimirse sino cuando es grave y cuando de ella se derive, como consecuencia del acto ejecutado, un mal cierto, aunque no se haya conseguido lo que se perseguía, o un peligro cierto y grave, de modo que con el castigo se dé una garantía contra futuros delitos, o se proteja a la sociedad o se ponga freno al mal ejemplo”.238 Más tarde, también CARRARA, quien se refiere al citado párrafo de GROCIO, funda la punibilidad de la tentativa en el peligro objetivo y explica que “cuando en esta materia hablamos de peligro, nos referimos a un riesgo, que en un momento dado existe verdaderamente como hecho, no como un peligro de mera previsión”.239 La existencia del peligro objetivo se determina sobre la base de la situación a la época de la realización del hecho, esto es, con arreglo a las circunstancias que existían entonces (ex ante) y no sobre la base de laPage 109situación a la época de la no producción del resultado (ex post). De ese modo, la tentativa se estima peligrosa (y, por ende, punible), si al momento de la ejecución del hecho la producción del resultado aparecía como posible, y, por la inversa, como no peligrosa y no punible, cuando entonces podía ya excluirse, en concreto, la posibilidad del resultado.
Es interesante observar que esa doctrina objetiva de la tentativa, que pone el énfasis no en la voluntad malévola, sino en el peligro “cierto y grave” que entraña la conducta exteriorizada, se entendió desde fines del siglo XVIII por los revolucionarios franceses como una enérgica delimitación de la esfera de libertad de los ciudadanos respecto de la autoridad. Como la puesta en peligro supone una relación de probabilidad de afectación del bien jurídico tutelado, se sigue de ello que, aunque apunten subjetivamente a una misma finalidad, se castiguen diversamente los actos preparatorios (cuando son punibles), la ejecución imperfecta (tentativa en sentido amplio) y la consumación. Por igual razón, no se debe castigar el delito imposible (tentativa inidónea). Se entiende, generalmente, por delito imposible aquella acción que, aunque realizada por el actor con el dolo de perpetrar un delito, la cual, en su representación, es idónea para ello, conceptualmente, bajo ninguna circunstancia hubiera podido conducir a la consumación, por inidoneidad absoluta de los medios, del objeto o del sujeto.240
En suma, el punto de vista principalmente objetivo tiene como consecuencias político-criminales las siguientes: el principio de que la punibilidad de los actos preparatorios sólo procede excepcionalmente, puesto que ellos se encuentran objetivamente demasiado lejos de la lesión del bien jurídico como para ser considerados objetivamente peligrosos; la menor punición de la tentativa con respecto a la consumación, ya que objetivamente es menos grave la puesta en peligro que la lesión efectiva; y (ya se ha dicho) la impunidad de la tentativa absolutamente inidónea, por no resultar ésta objetivamente peligrosa.241 LABATUT sostiene, resuel-Page 110tamente, que este criterio “es el de nuestro Código”. Agrega: “La esencia del conato se encuentra en el principio de ejecución, cuyo castigo se subordina al peligro para el bien jurídico atacado. Mientras éste no exista, para nada cuenta la intención”.242
En243 oposición a las doctrinas –mayoritarias en el derecho comparado y entre nosotros–244 que, con variantes, coinciden en hacer predominar el aspecto objetivo para fundamentar la punibilidad de la tentativa (y que, por ende, pueden considerarse como expresiones de un derecho penal del hecho), hay quienes sostienen que lo que se castiga primordialmente en la tentativa, ya que falta el resultado típico, es el ánimo o voluntad dañina del autor, el aspecto subjetivo (derecho penal de autor). Como señala BETTIOL, con arreglo a tal concepción, “el delito es en su esencia violación de un deber de obediencia, no lesión de un bien o conmoción de un interés. Es rebelión de la voluntad individual a la voluntad colectiva”245 o mejor aún, como resumePage 111GARRIDO MONTT, “no se castiga el acto...
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