Teoría de la antijuricidad - La Teoría del Delito - Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte General - Libros y Revistas - VLEX 69051252

Teoría de la antijuricidad

AutorSergio Politoff Lifschitz; Jean Pierre Matus Acuña; María Cecilia Ramirez G.
Cargo del AutorProfesor de Derecho Penal. Universidad de Talca/Profesor Asociado de Derecho Penal.Universidad de Talca/Profesora de Derecho Penal. Universidad Católica del Norte
Páginas209-241

Page 209

§ 1 Concepto. Antijuricidad material y formal

Antijurídica112 es la conducta típica que lesiona o pone en peligro un bien jurídico y no se encuentra autorizada por la ley. Aunque por regla general la tipicidad de una conducta es indiciaria de su antijuricidad, como el humo lo es respecto del fuego, ello no implica que deba obviarse la investigación independiente acerca de la antijuricidad del hecho típico, pues puede ser que éste no sea, en el caso particular, contrario a derecho. No es lo mismo matar a un mosquito o tomarse un café que matar a un ser humano, aunque sea en legítima defensa.

La antijuricidad material reside en la dañosidad social de la conducta, esto es, la lesión o peligro efectivo en que se ha puesto el bien jurídico protegido por cada norma en particular.113 En sentido formal, en cambio, la antijuricidad representa la relación de contradicción de la conducta con los mandatos y prohibiciones del orden jurídico, o más precisamente, en la falta de autorización legal expresa –causal de justificación– para realizar la conducta típica socialmente dañosa.114 No obstante, las consecuencias de esta distinción, que supone la posibilidad de eximir de responsabilidad penal por falta de dañosidad social, a pesar de que no exista una causal de justificación expresa, no es compartida por la doctrina nacio-Page 210nal mayoritaria,115 aunque ha encontrado reconocimiento en alguna jurisprudencia extranjera.116

a La antijuricidad en los delitos de lesión y de peligro

Son delitos de lesión aquellos en que la ley describe una conducta que trae consigo la efectiva destrucción o menoscabo de un bien jurídico (p. ej., homicidio, art. 391; hurto, art. 432; estafa, art. 468; violación, art. 361; falsificación de instrumentos, arts. 193 y 197, etc.). En estos casos, la consumación del delito requiere la efectiva lesión del bien jurídico protegido.

En cambio, son delitos de peligro aquellos en que el legislador considera suficiente para la incriminación la puesta en peligro, es decir, la probabilidad de una lesión concreta al bien jurídico tutelado.117 Entre ellos se distinguen los delitos de peligro concreto y de peligro abstracto. Son delitos de peligro concreto aquellos que requieren una efectiva sensibilización o conmoción del bien jurídico, que se juzga sobre la base de la experiencia común y que permite concluir (ex post) que existió un curso probable que conducía al resultado temido (el cual fue impedido por un factor con el que no era seguro contar).118 Así, p. ej.,Page 211 la ley castiga al que “pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio” (art. 318); o el hecho de echar en las acequias de las poblaciones objetos que, impidiendo el libre y fácil curso de las aguas, puedan ocasionar anegación (art. 496 Nº 22), o la fabricación o expendio de sustancias peligrosas para la salud (arts. 313 d, 314 Cp) todas hipótesis que llevan la efectividad del peligro implícita o explícitamente incorporada a la descripción legal. En estos casos, la antijuricidad material del hecho punible viene dada por la prueba de la existencia efectiva del peligro que la ley quiere evitar.

Los delitos de peligro abstracto, en cambio, están concebidos como la prohibición pura y simple de una conducta que el legislador considera portadora de un peligro, sin que sea necesaria la verificación (en sede procesal) del peligro que se pretende evitar. Esta técnica legal, que se inspira en la frecuencia con que de tales conductas se sigue el riesgo que se quiere evitar, lo que frente a determinadas hipótesis delictivas (p. ej., manejar un vehículo en estado de ebriedad) es difícilmente impugnable. ¿Cómo negar, p. ej., que el incendio de un lugar habitado (art. 475 Cp), como regla, importa un riesgo para la vida? Pero el punto puesto en discusión por muchos escritores es si debe admitirse la prueba de que en ese caso concreto no hubo ni pudo haber peligro alguno. De otro modo, esta clase de incriminaciones podría llegar a convertirse únicamente en castigo de la desobediencia (lesión de un deber),119 mediante una presunción absoluta (presumptio juris et de jure) de la existencia del peligro que fundamenta la incriminación. Esa presunción es contradictoria con el principio nulla poena sine iniuria y, en rigor también, con la prohibición constitucional de las presunciones de derecho en materia penal.120 PorPage 212 tanto, si la concurrencia del peligro para el objeto de protección resultara excluida de modo absoluto (en el supuesto de que se admita la prueba de la imposibilidad del peligro) podría impugnarse consecuentemente la tipicidad del hecho o, siquiera, la culpabilidad de su autor.121

§ 2 Ausencia de antijuricidad: Las causales legales de justificación en general
A Concepto

Como hemos señalado, afirmada la antijuricidad material de una conducta, todavía debe comprobarse que el daño social causado no se encuentre permitido por la ley, esto es, amparado por una causal de justificación. El fundamento de este permiso puede ser la ausencia de interés (p. ej., el consentimiento de la supuesta víctima, cuando se trata de bienes disponibles, como en el secuestro del art. 141) o la existencia de un interés preponderante, como sucede en los casos de aplicación general recogidos en el Cp: legítima defensa, art. 10 Nos 4, 5 y 6 Cp; estado de necesidad, arts. 107 y 145 Cp; cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un cargo, autoridad u oficio, art. 10 Nº 10, y la omisión por causa legítima del art. 10 Nº 12. Cuando este permiso concurre en los hechos, desaparece no sólo la antijuricidad formal de la conducta típica, sino también la material, pues por dañosa que sea, si está autorizada expresamente por la ley no puede considerarse contraria a derecho. Naturalmente, aparte de las causales mencionadas todavía el ordenamiento en su conjunto puede contener permisos excepcionales, como sucede por ejemplo con las reglas procesales que autorizan la detención en caso de delitos flagrantes, arts. 133 y sigts. CppPage 213 (2000), pues como el orden jurídico es uno solo, es imposible que una conducta sea antijurídica, si una norma exterior al derecho penal la declara conforme a derecho.

Similares razones de orden lógico-jurídico imponen concluir que la conducta que es lícita para el autor, lo ha de ser también para quienes colaboran con él (con las notables excepciones de la autoría mediata, según veremos más adelante), y que...

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