Del testamento solemne otorgado en Chile - Las formas de los Testamentos - Parte IV Del Testamento - Derecho sucesorio. Tomo I - Libros y Revistas - VLEX 358188158

Del testamento solemne otorgado en Chile

AutorRamón Dominguez Aguila - Ramón Domínguez Benavente
Páginas427-481
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consten en él. Un simple examen del instrumento será suficiente
para decidir el punto. Así, bastará con observar el testamento para
verificar si contiene o no la firma del testador o si, no pudiendo
éste hacerlo, se ha suplido la firma en la forma prevista por la
ley. Más aún, en tal caso, como la causal de nulidad consta del
testamento mismo, deberá el juez declarar de oficio la nulidad
(art. 1683).
El problema que tratamos se presenta, en el hecho, con las
formalidades coetáneas y respecto de aquellas que la ley no manda
que consten en el instrumento. En esta situación, quien alegue
la nulidad corre con la carga de la prueba y, desde luego, no le
bastará acreditar que el testamento no da constancia del cumpli-
miento de tales solemnidades.
382.1. Jurisprudencia. Se ha resuelto que “los jueces del fondo,
al establecer en la sentencia recurrida que el onus probandi sobre
este punto correspondía a la parte demandada, que solicitaba la
declaración de nulidad, no han violado la disposición del art. 1698,
sino que se han conformado con ella” (C. Suprema, 20 de sep-
tiembre de 1918, Rev. de Der., t. 16, sec. 1ª, pág. 243, consid. 12,
del fallo de casación). Se ha fallado también que “es un hecho
de la causa que los jueces del fondo establecen con facultades
privativas el que no existe en autos prueba bastante para reputar
falso un testamento porque la falsedad no ha sido acreditada en
forma legal y fehaciente”, poniéndose así el peso de la prueba
en el que sostenía la nulidad (C. Suprema, 12 de junio de 1909,
Rev. de Der., t. 6, sec. 1ª, pág. 423).
Sección II
DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE
Párrafo I
REGLAS DE GENER AL APLICACIÓN
383. Especies de testamentos solemnes. Como ya se ha dicho (vid.
Nº 378), el testamento solemne otorgado en Chile es de dos es-
pecies: abierto o cerrado (art. 1008). En el primero, el testador
hace sabedores de sus disposiciones a los testigos que concurren
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al otorgamiento (art. 1008, inc. 5º), y en el segundo, “no es ne-
cesario que los testigos tengan conocimiento de ellas” (art. 1008,
inc. 5º).
384. Formalidades comunes. Enumeración. Hay ciertas formalidades
o solemnidades que son comunes a ambas especies de testamento
solemne: a) el escrito; b) la presencia de testigos hábiles; c) la
individualización del testador, testigos y funcionario, si lo hubiere;
d) lugar; e) fecha del otorgamiento; f) continuidad y unidad del
acto; y g) firmas del testador, testigos y funcionario, si lo hubie-
re. La Ley Nº 19.903, de 3 de octubre de 2003, ha agregado la
necesidad de registro del testamento en el Registro Nacional de
Testamentos.
385. A. Escrito. Así lo dispone el artículo 1011; pero el legislador
vuelve sobre lo mismo (arts. 1020, inc. 2º, 1023, 1026 y 1027).
Si es abierto, no necesita escribirlo el propio testador ni alguno
de los testigos. Puede hacerlo otra persona, ya que es capaz de
testar el que no sabe leer y escribir (art. 1022). Puede ser escrito
antes del otorgamiento (art. 1017). Puede escribirse en uno o
más actos; en distintos lugares.
En el hecho, cuando el testamento abierto se otorga ante
notario o funcionario que haga las veces de tal, quien escribe las
declaraciones y disposiciones en el instrumento es un amanuense
del fedatario, que se guía por el documento que las contiene y
que se le ha entregado por el testador.
Lo expuesto no le resta personalidad al acto, como que es
siempre el testador el que da a conocer las disposiciones a los
testigos y funcionario, si lo hubiere (art. 1015, inc. 2º).
Otorgado ante notario, puede ser escrito en el protocolo o en
“hoja separada”, dado que el legislador no ha impuesto que se le
extienda siempre en el registro (art. 866 del C. de Procedimien-
to Civil). Los artículos 417 y 420, Nº 2, del Código Orgánico de
Tribunales así lo sancionan. Esta posibilidad ha sido puesta en
tela de juicio, pero los tribunales la han sancionado, y ya se sabe
que “la ley es lo que el juez decide” (vid. Nº 385.2). La doctrina
también lo aprueba, porque si el testamento se otorga sólo ante
cinco testigos (art. 1014), no existe otra posibilidad de recibir las
declaraciones y disposiciones del testador sino en “hoja separada”.
Ahora, si era autorizado por un oficial del Registro Civil antes
de la vigencia de la Ley Nº 19.477 (vid. Nº 422), el punto no pa-
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recía tan evidente, aunque así se sostenía. Pensamos que en esta
situación el testamento no podía extenderse en “hoja separada”,
dado que el artículo 86 de la ley de 10 de febrero de 1930, antes
de la reforma de la citada ley, le atribuía competencia al referido
funcionario para los testamentos que autorizara en el registro.
Se trataba de una ley de excepción y, como tal, de interpretación
restrictiva. Así también se sostuvo y alguna jurisprudencia lo había
sancionado.
En el testamento cerrado o secreto las formalidades de que
tratamos se cumplen en dos etapas: la primera, libre de fiscaliza-
ción, entregada únicamente al testador; y la segunda, que se lleva
a efecto ante fedatario competente y testigos, minuciosamente
tratada por el Código. Aquélla comprende la redacción del pliego
que contiene las declaraciones y disposiciones del testador, que
debe estar escrito o a lo menos firmado por el autor (art. 1023,
apart. 2º) (vid. Nº 412); y la segunda, por el acta que se debe
labrar en el acto mismo del otorgamiento.
El acta se escribe en el sobreescrito o cubierta (vid. Nº 460),
bajo el epígrafe testamento y otros pormenores que el Código
indica (art. 1023, apart. 5º). En el hecho no es el testador, ni el
funcionario, quien labra el acta, porque la ley sólo pide que el
testador exprese lo que la ley manda; pero no que lo haga per-
sonalmente.
385.1. Doctrina. Derecho Comparado. Por el artículo 601 del Códi-
go Civil de Italia, “el testamento por acto de notario es público
o secreto” (inc. 2º). Y el “testamento público se autoriza por el
notario a presencia de dos testigos.
El testador a presencia de dos testigos, declara al notario su
voluntad, la cual se reduce por escrito al cuidado de dicho no-
tario. Este da lectura del testamento al testador a presencia de
los testigos”. De cada una de tales formalidades se hace mención
en el testamento (art. 603, incs. 1º y 2º). Se ha entendido que,
al aludir a una “declaración” del testador, exige que éste seña-
le oralmente sus disposiciones al notario, el cual las escribirá;
pero no es posible al testador llevar anticipadamente escrito su
testamento (así, Cicu, ob. cit., Nº 2, págs. 87 y 88), aunque tal
declaración puede haber sido hecha previamente al notario, para
su adecuada redacción, volviendo a repetirla oralmente ante los
testigos que luego concurran al otorgamiento (así, Messineo, ob.
cit., t. 7, Nº 3, pág. 92).

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