La tipicidad de la conducta - La Teoría del Delito - Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte General - Libros y Revistas - VLEX 69051245

La tipicidad de la conducta

AutorSergio Politoff Lifschitz; Jean Pierre Matus Acuña; María Cecilia Ramirez G.
Cargo del AutorProfesor de Derecho Penal. Universidad de Talca/Profesor Asociado de Derecho Penal.Universidad de Talca/Profesora de Derecho Penal. Universidad Católica del Norte
Páginas183-207

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§ 1 Tipo penal (legal) y tipicidad. Los llamados elementos normativos del tipo

El tipo penal 57 comprende el conjunto de elementos que integran la descripción legal de un delito. La tipicidad es la adecuación de una conducta del mundo real a esa descripción legal. Luego, a través del concepto de tipicidad se expresa la relevancia de una determinada conducta para el derecho penal, en el sentido de que una determinada conducta pueda ser subsumida en una descripción o tipo legal.

La afirmación de la tipicidad de una conducta significa traspasar el primer filtro o tamiz valorativo: el que permite concluir que la conducta de que se trata es un tipo de injusto, es decir, que corresponde a la clase de mal descrita en la ley penal, aunque ese indicio pueda desvanecerse luego, en la sucesiva etapa del análisis, esto es, en la pregunta acerca de la antijuricidad.

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Sin embargo, es claro que los tipos penales no se limitan a una simple descripción objetiva de un mal comprobable empíricamente, pues muchas veces la descripción de ese mal supone el empleo de términos o palabras cuyo sentido sólo es discernible por medio de valoraciones culturales (las “buenas costumbres” del art. 374 Cp) y hasta jurídicas (el “instrumento público” del art. 193 Cp), difícilmente reducibles a juicios de verdad o falsedad fáctica. Estos son los tradicionalmente llamados elementos normativos del tipo, respecto de los cuales suele hacerse todavía un distingo entre dos clases:

  1. Aquellos que, aunque aparecen injertados en el tipo, claramente conciernen a preguntas atinentes a la antijuricidad (“sin derecho”, “abusivamente”, “ilegítimamente”, “abuso de autoridad”, “abuso de su oficio”, etc.), los cuales, de no haber sido puestos por el legislador en la descripción, habrían suscitado iguales preguntas en las causas de justificación. Aunque buena parte de la doctrina considera que estas referencias deben ser miradas como elementos “extraños al tipo”,58 su incorporación por el legislador debe entenderse como un llamado de atención a que puede haber reglas de derecho público o privado que pueden conceder a esa conducta legitimidad, cuya exclusión debiera ser averiguada en sede procesal antes de decretarse alguna medida que suponga la existencia del hecho punible, como sucede particularmente con el decreto de prisión preventiva, conforme al art. 141 letra a) Cpp (2000); y

  2. Aquellos elementos que, sin referirse a una eventual justificación, no tienen un carácter puramente descriptivo, sino que reclaman una especial valoración para configurar la tipicidad del hecho, ya sea sociocultural (“buenas costumbres”, “hechos de grave escándalo y trascendencia”, “deshonra, descrédito o menosprecio”) o jurídica (“cosa ajena”, “funcionario público”, “escritura pública”, etc.). Estos elementos parecen tener una doble posición: “es como si estuvieran fijados con un gancho al tipo legal y con otro a la antijuricidad”, al decir de M. E. MAYER,59 por lo que es evidente que su constatación en sede de tipicidad es necesaria antes de pasar a los siguientes niveles de análisis.

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Sin embargo, en estricto rigor, no parece una exageración decir que todos los elementos del tipo requieren, en mayor o menor grado, de una valoración por el intérprete,60 dado el simple hecho de estar expresados con palabras del lenguaje común, cuya estructura abierta supone siempre una valoración acerca de qué conjunto de referidos abarcan efectivamente los referentes empleados. Los llamados elementos normativos del tipo son sólo las situaciones más evidentes, en que el intérprete está obligado a indagar sobre el contenido valorativo de las palabras usadas por el legislador. Además, puesto que los ingredientes que integran la tipicidad son inseparables de los bienes jurídicos tutelados a través de la respectiva figura legal (vida, libertad ambulatoria, libertad sexual, propiedad, ejercicio correcto de la función pública, etc.) y de la forma de lesión o peligro que se quiere evitar a través de la incriminación, el juicio acerca de la tipicidad expresa ya un conjunto de informaciones provisionales acerca del desvalor del acto y del desvalor del resultado, todo ello a la luz del bien jurídico tutelado: sólo desde esta perspectiva es posible resolver problemas actuales como el de si una casa de veraneo es o no –durante el invierno– un lugar destinado a la habitación de los mencionados en el art. 442 Cp; o los que nos pudiera deparar el futuro (si se nos permite imaginar que se cumplan las aciagas predicciones), como si los eventuales seres humanos clonados se considerarán personas o no en el sentido del art. 391, y por tanto, su muerte será o no penada como un homicidio. De ahí la necesidad de una interpretación teleológica del sentido y alcance de cada figura legal y de sus elementos integrantes.

§ 2 Los elementos de la estructura del tipo penal en particular

Los tipos penales, que se encuentran de preferencia en los Libros II y III Cp y en las leyes penales especiales, tienen todos en común una estructura que responde a la necesidad de describir una conducta con el lenguaje común: se refieren siempre a un sujeto (activo) que realiza una conducta que se considera lesiva para un bien jurídicoPage 186 (“el que –sujeto– en causa criminal diere falso testimonio en contra del procesado –conducta–”, art. 206 Cp). Además, es frecuente que, como en el lenguaje común, esa conducta sólo adquiera entidad valorativa (o aumente o disminuya su desvalor) asociada a la producción de determinados resultados (“el que mate –acción y resultado– a otro”, art. 3912 Cp) o a la concurrencia de ciertas circunstancias (“Comete violación el que accede carnalmente, por vía anal, bucal o vaginal, a una persona mayor de 12 años, en alguno de los casos siguientes: 1º Cuando se usa fuerza o intimidación –circunstancia sin la cual, evidentemente, la conducta descrita no podría considerarse delictiva–”). Hay también a veces referencias explícitas al objeto sobre el cual recae la conducta (la “cosa mueble ajena” del art. 432 Cp), el cual no pocas veces aparece confundido con el sujeto (pasivo) que padece los efectos de la conducta (como el “otro” objeto y víctima de la acción homicida), aunque ello no es necesariamente así (el que engaña al cajero de un banco no lo perjudica a él, sino a la institución, verdadero sujeto pasivo de la estafa en ese caso).

A continuación analizaremos particularizadamente cada uno de estos elementos, base estructural de los estudios correspondientes a la parte especial del derecho penal.

A Los sujetos del delito. Clasificación de los delitos en atención al sujeto activo

Sujeto activo de un delito es, como ya dijimos, quien lo lleva a cabo: normalmente puede ser cualquier persona natural: “el que...”; otras veces se restringe la descripción a determinadas personas: el “chileno”, “el empleado público”, “el facultativo”, “el prestamista”, “el eclesiástico”, etc.

Por contra, sujeto pasivo es el ofendido por el delito, quien padece sus efectos, concepto que parece corresponder al de víctima en el sentido del art. 108 Cpp (2000), aunque no se extiende a quienes dicha disposición faculta para actuar como tales, aunque no sean los personalmente ofendidos.61 Como anunciáramos, en la mayor partePage 187 de los delitos contra intereses personales (homicidio, lesiones, injurias, etc.), el sujeto pasivo es también el objeto material del delito, la persona sobre la cual recae la conducta punible. En no pocos delitos, incluyendo los que afectan intereses personales, la calidad del sujeto pasivo es muy relevante, como sucede, por ejemplo, con la violación impropia del art. 362 Cp, donde el hecho de ser menor de catorce años la persona ofendida importa excluir la necesidad de probar alguna de las circunstancias de la violación del art. 361.

En atención a las diferencias mencionadas que hace la ley a la hora de describir el sujeto activo de cada delito, se distingue entre delitos comunes, delitos especiales y delitos de propia mano. Son delitos comunes aquellos que se pueden cometer por cualquiera, como lo muestra la fórmula anónima “quien”, “el que” u otra semejante, en el encabezamiento de la mayoría de las descripciones típicas, para caracterizar al sujeto activo. Son delitos especiales, en cambio, aquellos que sólo pueden cometer quienes poseen determinadas calidades (empleados públicos, militares, facultativos, etc.).

Se suele diferenciar del delito especial (propio) el llamado delito especial impropio, que se puede cometer por cualquiera, pero en el caso de concurrir esa determinada calidad, ello constituye una causa de agravación de la pena. En casos excepcionales la calificación del sujeto puede ser también causa de atenuación de la pena (p. ej., en el delito de infanticidio, art. 394 Cp).

De ahí que se pueda afirmar que en los delitos especiales propios (p. ej., la figura de cohecho del art. 248 Cp) la...

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