Del traspaso del derecho de hipoteca en el pago con subrogación
| Autor | Arturo Alessandri Rodríguez |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile |
| Páginas | 623-650 |
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Arturo Alessandri Rodríguez 1
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XXI, Nros. 1 a 5, 5 a 27
Cita Westlaw Chile: DD27832009
La Corte Suprema ha dictado con fecha 28 de Septiembre de 1921 2 una sentencia sobre la materia a que se refiere el encabezamiento de estas líneas que, por la importancia jurídica y práctica que presenta y por la conclusión a que llega, merece ser comentada y analizada, pues resuelve sobre cómo se traspasan en el pago con subrogación al tercero que paga las hipotecas que garantizan o aseguran el crédito del primitivo acreedor.
En el caso fallado, un acreedor hipotecario de grado inferior pagó al acreedor preferente, que lo era un Banco hipotecario, con intención de subrogar se en sus derechos, algunos dividendos insolutos de una deuda que en esa institución había contraído el propio deudor con garantía hipotecaria. El Banco otorgó al acreedor de grado inferior una escritura pública de recibo, de la que no se tomó constancia alguna en el registro respectivo. A consecuencia de haberse pagado íntegramente la deuda preferente al Banco acreedor por el tercero que adquirió esa propiedad del deudor, aquél canceló la obligación y la hipoteca, inscribiéndose la cancelación en el registro sin que en ella se tomara en cuenta para nada al acreedor de grado inferior por la razón apuntada.
Tiempo después, este acreedor demandó al tercer poseedor el pago de los dividendos que él habla solventado, por estimar que la hipoteca se había traspasado a su favor por el sólo hecho de la subrogación por cuyo motivo no pudo ser cancelada sin su voluntad.
A esta petición se opuso el demandado solicitando el rechazo de la demanda, porque el Art. 686 del Código Civil prescribe que la tradiPage 624ción del derecho de hipoteca se verifica por la inscripción del título en el Conservador de Bienes Raíces. De manera que no basta la escritura de subrogación para adquirir el dominio del referido derecho, pues su tradición se verifica por la inscripción del título. Y está demás decir que la escritura de recibo no se inscribió nunca ni se ha inscrito hasta el día de hoy 3.
Y en la dúplica agregó: La hipoteca se genera con la inscripción del título en que se constituye puesto que sin esa inscripción aquella carece de todo valor (artículo 2410 del Código Civil), y el dominio de este derecho real no se transfiere sino a virtud de su tradición, que se opera en los términos del artículo 686 del Código Civil y que se traduce en la anotación de esa misma transferencia al margen de la inscripción hipotecaria del modo y forma que prescribe el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.
Esa tradición se traduce en lo que el Reglamento del ramo denomina subinscripción (arts. 88 y siguientes del mismo), que tiene precisamente el alcance y la fuerza de la inscripción.
Este Reglamento tiene fuerza de ley y se considera como incorporado en el Código Civil: este es un axioma de derecho, y así lo ha consagrado invariablemente la jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia.
El artículo 32 determina cuáles son las inscripciones que deben hacerse en cada uno de los tres registros de que se compone el Conservador y el artículo 33 agrega que en cada uno de los mencionados registros se inscribirán también las respectivas cancelaciones, subinscripciones y demás concerniente a las inscripciones hechas en ellos.
El artículo 52 por su parte enumera taxativamente los títulos y derechos que deben inscribirse en el Conservador; y el 53 los que pueden inscribirse y finalmente el título VII se refiere a las subinscripciones y cancelaciones, determinando en el artículo 91 como objeto de subinscripción las cancelaciones totales o parciales.
La subinscripción de la cancelación parcial hecha al Banco Hipotecario de Chile por el señor Badilla, es lo que constituye la tradición del derecho hipotecario. El señor Badilla tenía la obligación de practicar o requerir esa subinscripción como único medio de con sumar, por la tradición verificada en esa forma, la adquisición del derecho hipotecario.
No lo hizo, y entonces sólo adquirió respecto del deudor primitivo don José Domingo Greene el carácter de acreedor personal suyo, o sea, el Page 625 de coacreedor del Banco, pero sin la garantía hipotecaria de éste, porque el acreedor primitivo, que lo era el Banco, no le hizo tradición o entrega del derecho hipotecario 4.
En estos términos se trabó la litis en lo relativo al punto que aquí se estudia, pues el litigio abarcó además otros aspectos y cuestiones que no nos interesan para el objeto que perseguimos.
En consecuencia, el problema que debía resolverse por la justicia era el siguiente:
¿Adquirió el acreedor de grado inferior el carácter de acreedor hipotecario preferente en la parte de los dividendos que pagó por el sólo efecto de la subrogación, o necesitó para ello proceder a inscribir o subinscribir la escritura de subrogación? En otras palabras, ¿la hipoteca se traspasa al subrogado por el sólo ministerio de la ley o por la inscripción o subinscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces?
El juez de primera instancia, la Corte de Apelaciones y la Corte Suprema resolvieron lo último, o sea, que se requiere la anotación de la escritura en el Registro respectivo; si bien no todos coincidieron en la naturaleza de la anotación que debía hacerse, porque mientras el juez y la Corte de Apelaciones exigen una subinscripción, la Corte Suprema declara que se requiere una inscripción propiamente tal.
En efecto, dice la sentencia de primera instancia, que la Corte de Apelaciones confirmó sin modificación:
Considerando:
1° Que si bien es cierto que por haber don Roberto Badilla, acreedor hipotecario de don José Domingo Greene, pagado al Banco Hipotecario de Chile, acreedor hipotecario a su vez de grado preferente, una parte del crédito de esta institución, se hizo coacreedor de ésta por subrogación no es menos cierto que no aparece que en el Registro del Conservador se hiciera en la inscripción de la hipoteca respectiva, la subinscripción correspondiente al pago parcial hecho por Badilla;
2º Que no habiéndose verificado esta subinscripción, no puede sostenerse que Badilla fuera acreedor hipotecario de Greene en razón de la subrogación en referencia, supuesto que la ley previene que la tradición del derecho de hipoteca sólo se efectúa por la inscripción en el Registro del Conservador, o en caso de pago parcial de la deuda hipotecaria.
En cambio la Corte Suprema se expresa así;
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Considerando:
1º Que les derechos ejercitados por la sucesión Badilla tiene su origen en la escritura denomina da Recibo de nueve de Diciembre de mil novecientos seis, suscrito por don Roberto Badilla por sí y don Juan Miguel Dávila Baeza como Gerente del Banco Hipotecario de Chile, en la cual éste declara haber recibido del primero la cantidad de seis mil novecientos veinticinco pesos cinco centavos, destinada a pagar dividendos atrasados de la deuda constituida por don Domingo Greene a favor del Banco por la suma de treinta mil pesos en bonos hipotecarios; se expresa en la escritura que la garantía de la obligación que se ha hecho referencia consiste en la hipoteca del fundo Boquilemu, y don Roberto Badilla expuso que ha hecho al Banco los pagos anteriores con el ánimo de subrogarse en sus derechos como acreedor hipotecario por ser el pareciente acreedor en grado inferior al Banco sobre la propiedad antes citada ; y agregan los otorgantes: Queda facultada la persona que presente testimonio de esta escritura para requerir del Conservador respectivo las anotaciones del caso;
2° Que el fundamento principal del presente recurso consiste en afirmar que no ha sido necesaria anotación alguna en el Registro del Conservador, porque la subrogación se efectuó por ministerio de la ley por el hecho de haber pagado el demandante una parte de la deuda en los términos expresados, subrogación que lleva consigo el derecho de hipoteca, y que la sentencia recurrida, al no dar lugar a la demanda, ha desconocido esos principios y violado los artículos 1608 y 1612 del Código Civil;
3º Que, en verdad, por la subrogación, sea legal, sea convencional, se trasmiten o traspasan tales son las dos expresiones usadas por la ley los derechos del acreedor a un tercero que le paga; y por el mismo hecho, se traspasan al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda y si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que ha pagado una parte del crédito;
4º Que de esos preceptos no se des prenden que sea innecesaria la anotación en el Registro del Conservador cuando se ha producido el traspaso del derecho real de hipoteca. Lo que se deduce claramente es que no se necesita extender una nueva escritura o instrumento por separado para que se en tienda efectuado el traspaso de ese derecho, gravamen accesorio de una obligación principal; y la sentencia recurrida ha velado por el cumplimiento del artículo 686, cuya disposición es terminante; Se Page 627 efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo, y del derecho de hipoteca;
5º Que tal es, precisamente, el régimen establecido por el Código Civil para la propiedad raíz, con la creación del Registro Conservador: dar una completa publicidad a las hipotecas y poner a la vista de todos el estado de las fortunas que consisten en posesiones territoriales, haciendo obligatoria la inscripción, que es la que da la posesión real efectiva;
6º Que especialmente para la hipoteca, dispone el artículo 2410 del código citado que además de ser otorgada por escritura pública, deberá ser inscrita...
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