Tratados internacionales de derechos humanos bajo el ordenamiento jurídico alemán
| Autor | Roland Bank |
| Cargo | Director de la Sección Convención Europea de Derechos Humanos del Instituto Max Planck |
Toda la Constitución alemana está basada en la experiencia del fracaso de la Constitución de Weimar, causa directa de la dictadura de Hitler y el nazismo. Esta experiencia inspiró, sobre todo, la elaboración y la posición de los derechos fundamentales en la Constitución de Alemania Occidental después de la Segunda Guerra Mundial. A diferencia de la Constitución de Weimar, que rigió entre 1919 y 1933, el sistema de la Constitución de 1949 -la llamada Ley Básica- no solamente contiene un catálogo de derechos fundamentales, sino que prevé también el control jurisdiccional de la Corte Constitucional Federal. Además, los creadores de la Ley Básica situaron estos derechos como la columna vertebral del sistema constitucional, según surge de su posición sistemática en los primeros 19 artículos de la Constitución y, sobre todo, de la declaración del respeto por la dignidad humana, el principio fundamental de la Constitución, en su artículo 1°.
Además de estas garantías nacionales de los derechos fundamentales, Alemania ratificó diversos tratados internacionales sobre los derechos humanos. El más importante de ellos es la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 1950, que puede servir como ejemplo de todos los problemas que presenta la internalización de normas y su aplicación. Además, las experiencias con la Convención Europea pueden servir también como una referencia interesante para los problemas de internalización de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que en muchos aspectos constituye un sistema parecido al europeo.
Naturalmente, la experiencia de la dictadura nazi también inspiró la relación entre el sistema jurídico nacional y el sistema jurídico internacional. En particular, la Ley Básica está construida como una Constitución en sintonía con el derecho internacional público: su artículo 25 prevé que las reglas generales del derecho internacional público automáticamente sean parte integrante del derecho federal, con primacía sobre las leyes ordinarias. Más adelante veremos las consecuencias de esta orientación.
Al mismo tiempo, la práctica alemana es sorprendentemente "introvertida"1. A menudo las cortes federales, incluyendo la Corte Constitucional, no han tomado -nitoman- en cuenta los derechos fundamentales contenidos en los tratados internacionales.
Para examinar la situación de las obligaciones fundadas en los tratados internacionales en general, y en la Convención Europea en particular, podemos partir de los dos mayores problemas:
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La transferencia de las garantías internacionales: ¿Cómo se incorporan en el derecho nacional las garantías de los tratados internacionales? ¿Cuál es la posición acordada en la jerarquía del sistema nacional? ¿Y cuál es la práctica de aplicación por los jueces?
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La implantación de las decisiones de instituciones internacionales: ¿Cómo se implantan en el derecho nacional los juicios de las cortes u otras instituciones internacionales?
La incorporación de tratados del derecho internacional en el orden jurídico nacional llega a hacerse realidad con el artículo 59 § 2 de la Ley Básica. Según este artículo, algunos tratados de derecho internacional son transferidos mediante una ley federal:
"Los tratados que regulen las relaciones políticas de la Federación o se refieran a materias de la legislación federal requieren la aprobación o la participación, bajo la forma de una ley federal, de los órganos competentes en la respectiva materia de legislación federal"2.
Si bien los tratados de derechos humanos no son de gran importancia para las relaciones políticas del Estado federal, la incorporación necesita de una ley federal porque estos tratados normalmente están relacionados con los sujetos de la legislación federal. Con la ley de incorporación el Parlamento expresa su consentimiento con el tratado. A partir de este consentimiento el presidente de la República está autorizado a ratificar el tratado y el texto de éste se publica entonces como una ley nacional.
Aunque el texto de un tratado internacional llegue a convertirse en una ley federal, depende de otros factores la factibilidad de su aplicación inmediata (a). Además, hay otros conceptos de aplicación: la aplicación indirecta (b) y su repetición en una ley especial (c).
Si se aprueba una ley de incorporación y el tratado internacional entra en vigor, la aplicación inmediata de las reglas de dicho tratado depende de otro factor: solamente las reglas calificadas como self-executing son aplicables directamente.
Una regla puede ser calificada como self-executing, en el sentido objetivo, si sus condiciones y consecuencias jurídicas están claramente definidas y, en el sentido subjetivo, si las partes del tratado intentaron la aplicación inmediata cuando culminaron su redacción. En el ejemplo de la Convención Europea de Derechos Humanos, sólo son self-executing las garantías materiales -sea de la propia Convención o sea de los protocolos adicionales-, mientras que otras reglas, como aquellas sobre la formación de la Corte Europea de los Derechos Humanos, no se pretende que sean aplicadas en los Estados miembros de la Convención; están dirigidas a los propios Estados miembros y no a personas naturales ni a los órganos ejecutivos o jurídicos de esos Estados.
Otro ejemplo de aplicación inmediata de normas self-executing son las garantías a los derechos individuales en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. Más difícil es la determinación en el caso del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966. Por lo general, estos derechos no son lo suficientemente concretos; pero, según un comentario general de la institución responsable para la interpretación de dicho pacto, algunos de estos derechos se aplican inmediatamente -por ejemplo, la igualdad entre hombres y mujeres3.
En la práctica, las garantías de aplicación directa más importantes de la Convención Europea parecen ser aquellas que no corresponden a una garantía en el catálogo de derechos fundamentales presentes en la Constitución. Por ejemplo, la protección contra la tortura no se incluye en la Constitución de manera explícita, lo que conduce, en el ámbito de la protección contra la expulsión en una situación de peligro, a que con frecuencia los juzgados recurran a la garantía de la Convención Europea. Asimismo, como la compensación por una detención ilegal no está prescrita explícitamente por la Constitución, la Convención Europea es citada a menudo en torno a este derecho4.
Sin embargo, en la práctica se observa que la aplicación inmediata constituye la excepción. En particular, si se excluye la Convención Europea de Derechos Humanos, rara vez se presentan casos de aplicación inmediata de otros tratados. Pero también en el ejemplo de la Convención Europea la aplicación indirecta parece constituir la regla. Para entender mejor la aplicación indirecta en el sistema alemán se pueden diferenciar las siguientes funciones del concepto5:
_ La función de confirmación o de control. El caso concluye aplicando solamente el derecho nacional (sean las leyes ordinarias o sea la Constitución) y después el fallo se confirma o controla por medio de un análisis de la Convención Europea. La función de confirmación no es muy importante cuando los resultados coinciden, porque las garantías internacionales parecen servir solamente de ornamento. En cambio, si hay diferencias en los resultados, la función de control puede establecer un conflicto entre el derecho nacional y la aplicación de las garantías internacionales sin proponer una solución.
_ La función de concretar. Si una garantía del derecho nacional es muy general y en el nivel internacional hay una garantía más concreta, el juez recurre a la segunda para interpretar la primera. El ejemplo más importante en el derecho alemán no se deriva de la aplicación de la Convención Europea sino de la aplicación de la Convención de Ginebra sobre la protección a los refugiados. En efecto, la garantía de conceder asilo en el artículo 16 a §1 de la Constitución es muy general: "Los perseguidos políticos gozan del derecho de asilo". El alcance exacto de esta garantía está definido a través de la Convención sobre los Refugiados, que contiene una definición más precisa.
_ La interpretación en conformidad con la Convención. Entre diversas posibilidades de interpretación de una norma del derecho nacional, el juez aplica aquella que esté en conformidad con la Convención.
_ La interpretación más ventajosa de la garantía de la Convención. Si todas las posibles interpretaciones de una norma están en conformidad con la Convención, el juez elige aquella que implante la garantía de la Convención de la manera más efectiva.
De vez en cuando, una garantía de un tratado internacional, además de haber sido incorporada como una garantía general, está...
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