Los tratados internacionales en la constitución de 1925 y en la jurisprudencia - Núm. 9-1, Enero 2003 - Ius et praxis - Libros y Revistas - VLEX 43443976

Los tratados internacionales en la constitución de 1925 y en la jurisprudencia

AutorHugo Llanos Mansilla
CargoProfesor titular de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho de la Universidad Central

En la Constitución de 1925 existía una competencia compartida entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo en materia de ratificación de tratados.

Sobre el particular debemos referirnos a los artículos 43 Nº5 y 72 Nº 16.

El artículo 43 Nº5 establece que son atribuciones exclusivas del Congreso Nacional "5ª: Aprobar o desechar los tratados que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación

Todos estos acuerdos tendrán en el Congreso los mismos trámites de una ley"1.

El artículo 72 Nº16, consigna que "son atribuciones especiales del Presidente, "16ª: Mantener las relaciones políticas con las potencias extranjeras, recibir sus Agentes, admitir sus Cónsules, conducir las negociaciones, hacer las estipulaciones preliminares, concluir y firmar todos los tratados de paz, de alianza, de tregua, de neutralidad, de comercio, concordatos y otras convenciones. Los tratados, antes de su ratificación, se presentarán a la aprobación del Congreso. Las discusiones y deliberaciones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretas si el Presidente de la República así lo exigiere".

De acuerdo a lo expresado, las atribuciones del Congreso Nacional se limitaban a aceptar o rechazar los tratados, no a modificarlos.

Por otra parte, la aprobación de un tratado por el Congreso Nacional, no obligaba al Presidente de la República a ratificarlo. No se estableció norma alguna constitucional que estableciera la incorporación, en un tiempo determinado, del tratado en el orden interno. Tampoco se estableció ninguna norma constitucional que señalara la jerarquía jurídica de los tratados en el ordenamiento jurídico chileno.

La determinación de cuál es el procedimiento más adecuado para efectuar la incorporación del tratado es un problema cuya solución está entregada a cada derecho interno.

En ciertos países se realiza mediante la simple publicación del tratado en el Diario Oficial; en otros, en cambio, se requiere la dictación de un decreto promulgatorio, seguido de la inserción del tratado en el Diario Oficial2.

Cualquiera sea el sistema adoptado, hay un común denominador: la divulgación eficaz por canales oficiales del texto íntegro del tratado.

¿Cuál es el procedimiento de recepción o incorporación de los tratados en el ordenamiento jurídico chileno?

La jurisprudencia administrativa y judicial de nuestro país, les dio a los tratados el valor de ley, influida por el hecho de que su aprobación parlamentaria seguía los trámites de aprobación de una ley. De igual forma, a los tratados se les hizo aplicable los trámites de promulgación y publicación que el Código Civil establece para las leyes, en sus artículos 6 y 73.

Igualmente, la Corte Suprema ha sostenido que el tratado es una verdadera ley4.

Como consecuencia de la asimilación del tratado a la ley, la obligatoriedad del tratado en el plano interno sólo existe desde su publicación, esto es, desde su inserción íntegra en el Diario Oficial. Así, el tratado no publicado carece de obligatoriedad en el derecho interno y como lo han señalado nuestros tribunales, no pueden ser aplicados por éstos5.

Fue el Decreto Supremo Nº 132, de 21 de junio de 1926, el que reglamentó la promulgación de los acuerdos internacionales aprobados por el Congreso Nacional, disponiendo que ello se efectuare luego de la ratificación del Presidente de la República y del canje de los respectivos instrumentos6.

Los tratados son promulgados mediante un decreto supremo.

Esta promulgación tiene importancia para la validez interna de los tratados a fin de ordenan su ejecución dentro del territorio nacional. Ordena el cumplimiento del tratado y que se lleve a efecto , en todas sus partes, "como ley de la República"

Al omitirse la inserción del texto del Convenio en el Diario Oficial, esto es, su publicación, se infringen los artículos 6 y 7 del Código Civil, no dándose cumplimiento, de paso, a lo prescrito por el decreto promulgatorio, cuya parte resolutiva incluye la siguiente frase: "dispongo y mando que se cumpla y lleve a efecto como ley de la República, publicándose copia autorizada de su texto en el Diario oficial"

La ley Nº18.1587, autorizó a que los tratados de gran extensión se entienden publicados mediante su depósito, en ejemplares autenticados, en el Ministerio de Relaciones Exteriores como en la Contraloría General de la República.

Para los órganos internos un tratado no publicado no tiene valor de ley, carece de fuerza obligatoria y no será aplicado por los tribunales de justicia.

Como señala el Informe Jurídico citado8, se ha infringido el tratado porque no se ha dado cumplimiento total sino parcial al procedimiento de incorporación, tal como éste ha sido configurado por el propio derecho chileno. En estricto derecho, no se han realizado todos los trámites prescritos por el ordenamiento chileno para asegurar la aplicación del tratado por los órganos administrativos y judiciales

Un tratado entra en vigencia en el plano internacional en la fecha en él designada o, a falta de mención expresa, en el instante del canje o depósito de los instrumentos de ratificación. Un vez en vigencia, engendra para las partes contratantes una obligación concreta y de cumplimiento inmediato: la de incorporarlo al orden interno de manera que pueda ser conocido y aplicado por los tribunales y las autoridades administrativas, y que los particulares- titulares eventuales de derechos y obligaciones derivadas del convenio-, puedan tener conocimiento cabal de su contenido.

La incorporación del tratado al orden interno es entonces la primera etapa en el proceso de su ejecución o cumplimiento; su omisión involucra un quebrantamiento del tratado y trae aparejada la responsabilidad internacional del Estado infractor.

Uno de los casos más relevantes sobre la materia ha sido el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, de 1966, ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972 y vigente internacionalmente, desde el 23 de marzo de 1976.

Se publicó en Chile solamente el 29 de abril de 1989, esto es, trece años después de su promulgación por Decreto Supremo Nº 778, de 30 de noviembre de 19769.

La superioridad de los tratados frente a la ley, pero subordinados a la Constitución, fue planteada en 1974, por don Alejandro Silva Bascuñán10: "los tratados constituyen una jerarquía de normas que están por debajo de la Constitución, pero antes de la ley común y de todas las normas jurídicas que se dicten dentro del estado, de manera, entonces, que debe prevalecer, en el derecho interno, todo el contenido de los tratados que regularmente se hayan tramitado y siempre que tal contenido esté dentro de los preceptos constitucionales...".

En 1978, en el seno de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política de la República se volvió a tratar el tema de la jerarquía de los tratados en el orden jurídico interno11. Se sugirió incluir en la nueva Constitución una disposición explicitando que una ley posterior no puede derogar el contenido de un tratado, idea que no prosperó, aunque hubo consenso de que una ley no puede modificar un tratado.

Por lo demás, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, vigente en Chile, establece en su artículo 27, lo siguiente: "Una Parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno, como justificación del incumplimiento de un tratado...".

Como lo señala acertadamente el constitucionalista profesor Humberto Nogueira: "No hay prevalencia jerárquica entre leyes y tratados, por lo que ambos serán igualmente válidos, aunque entren en conflicto. El tratado no determina la nulidad del derecho interno, sino que sólo prevalece la aplicabilidad de la norma internacional sobre la norma interna, porque así lo determina el derecho internacional, el que a su vez se aplica, porque así lo han decidido los órganos constitucionales pertinentes en el ejercicio de la soberanía nacional"12.

La recepción del derecho internacional en nuestro ordenamiento jurídico interno

Sistema de ejecución interna general de las normas internacionales. Esto se refiere a que el sistema constitucional puede establecer que los tribunales podrán aplicar directamente el DIP común, para que éste formara parte del derecho nacional. Si bien ello no se aplica en Chile, los tribunales han aplicado el DIP consuetudinario13.

Sistema de Reenvío. Se establecen dos situaciones:

Reenvío del derecho interno al DIP y reenvío del DIP al derecho interno.

En el primer caso, será el derecho interno el que aplique la normativa del DIP. Por ejemplo, en el caso de la extradición: artículos 637, 647 inciso , 651 del Código de Procedimiento Penal; y el artículo 1º de este Código. Mencionaremos también el artículo 60 del Código Civil, relativo al domicilio político14; el artículo 585, sobre las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres15; el artículo 6 del Código Orgánico de los Tribunales, en que quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República16.

En el segundo caso, el DIP hará referencias al derecho interno: éste determinará los órganos del estado y el procedimiento para concluir tratados, por ejemplo; la nacionalidad de sus súbditos, etc.

Sistema de incorporación automática. La jurisprudencia nacional la ha aceptado. Así un Informe del Fiscal de la Excma. Corte Suprema, aceptado por ésta, expresaba lo siguiente: "Hay que observar , ante todo, que la práctica internacional sólo puede ser tomada en cuenta a falta de tratados o leyes especiales sobre una materia determinada. Existiendo unas y otras, las simples prácticas carecen de importancia"17. Así, la práctica de los tribunales chilenos ha sancionado pues, el principio de que las reglas de derecho internacional generalmente aceptadas forman parte del derecho interno y suplen su silencio.

Todas las decisiones de los tribunales chilenos han aceptado la doctrina de la...

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