Los tratados internacionales sobre derechos humanos y su ubicación en el orden normativo interno
| Autor | Emilio Pfeffer Urquiaga |
| Cargo | Abogado, Profesor de Derecho Constitucional, Director del Depto. de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales de Santiago, Chile |
En este seminario convocado para tratar el tema «Derechos Humanos, Constitución y Tratados Internacionales», nos corresponde analizar, de manera específica, y, por cierto, con una perspectiva crítica y propositiva, cuál es la ubicación jerárquica de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico interno, en especial de aquellos que aseguran derechos esenciales.
En el contexto de esta exposición, un primer objetivo, aunque parezca obvio, será probar la precariedad, y desde luego la obsolescencia de nuestro ordenamiento constitucional para enfrentar el desafío que impone la relación internacional en un mundo global, todo ello a fin de proponer algunas ideas que, a nuestro juicio, debieran orientar una urgente reforma constitucional destinada a modernizar nuestro Código Político en esta materia.
Luego, centraremos nuestro análisis de manera específica en el problema que nos convoca. Esto es, la jerarquía de los tratados internacionales en el sistema de fuentes, distinguiendo aquellos que contienen normas que aseguran derechos fundamentales, de los que reconocen derechos de naturaleza diversa.
Las normas que contiene la Constitución de 1980 para la conducción de nuestra política exterior no difieren, substancialmente, de aquellas que ya establecía la Carta de 1925. Nuestro constituyente no ha innovado mayormente en la forma en que se debe enfrentar o conducir la relación internacional y recepcionar el derecho internacional en el derecho interno.
En efecto, al establecerse la actual normativa existía al parecer, una creencia fuertemente arraigada en el medio jurídico nacional de que mientras más breve o sumaria fuere la preceptiva que contenga el texto constitucional en esta materia, menos probabilidad habría de que luego tal normativa, frente a una coyuntura internacional desfavorable, se volviera en contra de los intereses de país1.
Un reflejo de lo que expreso se observa en el debate que tuvo lugar en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución2.
Ahora bien, con sujeción a las prescripciones constitucionales es el Presidente de la República quien concentra y monopoliza la negociación internacional. Es el Jefe de Estado quien conduce las relaciones políticas con las potencias extranjeras y los organismos internacionales, y lleva a cabo negociaciones; concluye, firma y ratifica los tratados internacionales que estime convenientes para el país. (art. 32 Nº 17).
La precariedad constitucional que anotamos se pone de relieve al comprobar que sólo dos enmiendas introdujo la Constitución de 1980 en esta materia, respecto de las normas que consultaba la Carta de 1925.
En efecto, de una parte sólo reemplazó el vocablo «mantener» por «conducir» para enfatizar que el Presidente de la República no está llamado a «conservar» sino que a «guiar o dirigir» la relación internacional, y de otra, se añadió como sujeto de derecho internacional, exclusivamente, a los «organismos internacionales» cuyo desarrollo e importancia, obviamente, no alcanzó a advertir el constituyente de 1925.
La inadecuación de la Constitución de 1980 a la nueva realidad que impone la relación internacional en un mundo global, en el que el concepto de integración y del derecho comunitario son expresiones frecuentes, queda de manifiesto, entre otras materias, en la recepción del Derecho Internacional en el ordenamiento jurídico interno.
En efecto, el Código Político se refiere al tema de la recepción del Derecho Internacional sólo en cuatro disposiciones; en el Nº 17 del artículo 32; en el Nº 1 del artículo 50; en el Nº 2 del artículo 82 y en el inciso 2º del artículo 5º. Tales son las únicas normas que regulan la incorporación de los tratados internacionales al ordenamiento jurídico interno. Pero quedan múltiples otras materias pendientes, sin solución normativa, que generan incertidumbre y controversias jurídicas.
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Incorporación del derecho internacional común o general
Desde luego no existe ninguna referencia en el texto constitucional al Derecho Internacional Común o General, expresión que comprende, por una parte, el Derecho Internacional Consuetudinario y, por la otra, los principios generales de Derecho, tomada esta denominación en el sentido de normas fundamentales del orden jurídico internacional, tales como el principio del libre consentimiento, de acuerdo con el cual ningún Estado se encuentra obligado a celebrar un tratado, si lo hace es por su soberana voluntad; el principio de la buena fe, que puede explicarse como la obligación de lealtad al otro contratante, lealtad a la convivencia y lealtad al sentido de las interacciones representativas de la armonía social; y el principio pacta sunt servanda, que hace obligatorio el cumplimiento de lo pactado.
Prueba lo anterior el hecho de que mientras se discutía en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución qué normas debían contenerse en su articulado, con incidencia directa en materia internacional, se propuso incluir un precepto de ese tenor, en el artículo 1º, que precisara la adhesión del Estado de Chile a los principios del Derecho Internacional, lo que fue desestimado por la propia Comisión, la cual, no obstante, aprobó en el preámbulo de su anteproyecto el principio de que: «Chile adhiere a las normas universalmente aceptadas del Derecho Internacional y manifiesta su voluntad permanente de contribuir a la paz, a la justicia y al progreso de los pueblos».
No obstante lo anterior tal preámbulo fue suprimido posteriormente por el Consejo de Estado, criterio que mantuvo la H. Junta de Gobierno por considerarlo superfluo, toda vez, se dijo, que los conceptos contenidos en él ya estaban incorporados en el capítulo I, relativo a las Bases de la Institucionalidad.
Es cierto que la Constitución de 1980 sólo regula en sus disposiciones la incorporación de los tratados internacionales, pero la omisión en la referencia explícita a la costumbre internacional como a los principios generales del Derecho, en ningún caso puede interpretarse como que aquellas fuentes no son admitidas por nuestro ordenamiento constitucional3, 4.
Para suplir tan significativa omisión en aras de la certeza y seguridad jurídica, parece pertinente adicionar a la Carta Fundamental un precepto que reconozca como normas jurídicas vinculantes para el Estado de Chile aquellas que integran el Derecho Internacional Común o General, principios, por lo demás, conforme a los cuales el Estado de Chile siempre ha conducido sus relaciones internacionales, como lo son el de autodeterminación de los pueblos, la independencia e igualdad de los estados, la no discriminación, el respeto al ordenamiento internacional, la erradicación de la fuerza y la resolución pacífica de los conflictos, la cooperación para la paz y el desarrollo de los pueblos.
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Incorporación del derecho internacional convencional
La Constitución, siguiendo la práctica internacional, ha establecido su propio procedimiento interno para la celebración de tratados, entregando al Presidente de la República su negociación, conclusión, firma y ratificación (Artículo 32, Nº 17) y al Congreso, aunque no respecto de todos los tratados, un acto intermedio de aprobación (Artículo 50, Nº 1).
Se advierte de lo señalado que nuestro régimen constitucional no sigue el sistema de «transformación» de los tratados en leyes internas para su vigencia, sino que se aplica un régimen de «incorporación».
En efecto, el Congreso aprueba los tratados siguiendo los trámites de una ley, pero ni este acto ni ningún otro relacionado con la puesta en vigencia del tratado, tiene el carácter de ley. Dicha vigencia se realiza mediante un decreto promulgatorio que se publica en el Diario Oficial.
La Constitución distingue claramente entre tratado y ley, como fuentes de Derecho. Así el artículo 5 alude a la Constitución y a los tratados internacionales; el artículo 50 habla de someter la aprobación de los tratados a los trámites de una ley; y el artículo 82, Nº 2, distingue entre la tramitación de los proyectos de ley y la tramitación de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso.
La única oportunidad en que la Constitución se refiere al control de la constitucionalidad de los tratados internacionales es en relación con las atribuciones del Tribunal Constitucional, a quien faculta para: «Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso5.
Este hecho nos hace coincidir con el criterio de quienes sostienen que respecto de los tratados internacionales sólo existe un control de constitucionalidad a priori y que no existe la posibilidad de discutir la constitucionalidad de los mismos una vez que ellos hayan entrado en vigencia.
Debe destacarse, especialmente, que la interpretación indicada es plenamente coincidente con la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, cuando ésta preceptúa que no se puede invocar el Derecho Interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
Finalmente, no hay precepto alguno en la Constitución que establezca la relación jerárquica entre tratado y ley interna. Sin embargo, la intangibilidad de los tratados frente a la ley puede deducirse, por una parte, de la existencia de sólo un control a priori de la constitucionalidad de los tratados y por otra, de la incongruencia constitucional que implicaría la existencia de un sistema...
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