El tratamiento del delincuente habitual - Núm. 4, Julio 2007 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 43907085

El tratamiento del delincuente habitual

AutorÁngel José Sanz Morán
CargoCatedrático de Derecho penal Universidad de Valladolid sanz@der.uva.es
Páginas1-16

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La Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (Boletín Oficial de las Cortes de 15 de enero de 2007), se refiere a la "habitualidad o profesionalidad criminal" como "realidad que demanda una política criminal propia y de amplio espectro"; cuál sea la más adecuada es objeto, sin embargo, de viva controversia. Y ello pese al carácter recurrente de la discusión, que se remonta, como es notorio, al momento mismo en que aparecen las medidas de corrección y de seguridad. En efecto, la medida surge históricamente para sustituir a la pena, allí donde ésta no tiene cabida; pero también como complemento de la pena misma, cuando resulte insuficiente, oponiéndose desde un primer momento, en relación a esta hipótesis, el contraste entre posiciones monistas (sólo pena -prolongada-, o sólo medida) y dualistas (pena más medida)1. Baste recordar, en la primera dirección, el planteamiento inicial de LISZT, reacio a la vía de las medidas, pero partidario de asignar una finalidad inocuizadora a la pena en el caso de los delincuentes incorregibles; o las categorías acuñadas por los autores de la denominada "Escuela positiva" italiana ("habitualidad", "profesionalidad", etc.), quienes propondrán, además, medidas correspondientes a cada una de estas categorías2. Terminará prevaleciendo, sin embargo, el modelo dualista que, en su versión más característica, comportaba en la hipótesis que nos ocupa la rígida acumulación de penas y medidas, lo que suscitó el reiterado reproche del "fraude de etiquetas" y la progresiva penetración de técnicas -como el denominado "modelo vicarial" o "sustitutivo"- dirigidas a obtener una adecuada articulación de esta forma dual de respuesta al delito, cuestiones todas ellas suficientemente conocidas3.

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Y también el debate actual al respecto aparece mediatizado por la decisión (previa) relativa al carácter monista o dualista de la forma de reacción, lo que exige que abordemos, siquiera de manera somera, el sentido de este contraste (apartado 2), antes de mostrar algunas de las soluciones que, en el tratamiento de la delincuencia contumaz, nos ofrece el derecho comparado (apartado 3) y la tendencia que a ellas subyace (apartado 4), para ocuparnos a continuación con la situación legislativa (apartado 5) y doctrinal (apartado 6) en nuestro país, finalizando con un esbozo de nuestra posición al respecto (apartado 7). Todo ello con la concisión exigible a una contribución de estas características.

Como acabamos de apuntar, la respuesta al problema de cuál sea el tratamiento más adecuado de la criminalidad habitual aparece condicionada por la propia decisión a favor de un modelo "monista" (penas o medidas) o, por el contrario, "dualista" (penas y medidas) de respuesta al delito4. Mientras la incorporación de la medida, en lugar de la pena, para los inimputables, nunca ha planteado problemas, sigue cuestionándose, sin embargo, la legitimidad de la doble respuesta (pena más medida) para los denominados "semiimputables" (categoría ampliamente debatida) y los sujetos plenamente responsables, siempre que, en ambos casos, exista un pronóstico de peligrosidad criminal.

En la discusión actual dominan los planteamientos dualistas. El "monismo" de medidas, tanto en la versión tradicional (Escuela positiva italiana), como en alguna más reciente (por ejemplo, las de EISENBERG o BAURMANN), ha merecido crítica generalizada por su falta de concreción y, sobre todo, por los riesgos que puede comportar para la seguridad jurídica. Mayor apoyo han merecido aquellos modelos monistas que, renunciando a las medidas de corrección y de seguridad, convierten a la pena en el único modo de respuesta al delito. Si bien cabe distinguir, dentro de este planteamiento general, dos líneas bien diferenciadas: una tradicional, hoy superada, que se vincula a una concepción retributiva de la pena y la denominada "nuevo monismo" que, a su vez, conoce una versión más radical y otra moderada; de acuerdo con la primera, se extraerían las medidas del derecho penal, reconduciéndolas al ámbito del derecho privado, o del derecho administrativo, según los casos; mientras que la segunda propone reducir el ámbito de aplicación de las medidas a los casos de sujetos inimputables y someterlas a idénticas limitaciones que las que rigen la imposición de una pena, asimilándolas a éstas incluso en lo que a su dimensión temporal se refiere; es decir, penas y medidas sólo entrarían en juego con carácter alternativo, nunca de manera simultánea y estarían además sometidas a los mismos criterios de aplicación y límites5.

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Frente a estos diversos planteamientos, sostiene sin embargo -como decíamos- la doctrina mayoritaria la necesidad de conservar la separación entre penas y medidas. Es innegable la aproximación experimentada -sobre todo, por lo que se refiere a su ejecución- entre estas dos formas de respuesta al delito, dato en el que insisten los partidarios del denominado "nuevo monismo"; pero como ha destacado entre nosotros SILVA SÁNCHEZ -siguiendo, en parte, a FRISCH-, perviven significativas diferencias (en lo que se refiere a sus respectivos presupuestos y fines, el diverso sentido de la privación de libertad y del tratamiento en uno y otro caso y el diverso alcance que cobra el principio de proporcionalidad), en las que no podemos detenernos aquí6. En último término -ha insistido en ello FRISCH-, tras el problema de la relación entre penas y medidas se oculta la cuestión central de la forma de realización más adecuada de la prevención especial, por lo que habrá que plantear -frente a lo que sostienen las más recientes tesis monistas- si la realización de la prevención especial por la vía de las medidas no trae consigo ventajas que con la solución penal se perderían; o, expresado en otros términos, si la pena está en condiciones de asumir con carácter exclusivo todas las exigencias derivadas de la prevención especial7.

Centrándonos ya en el tema objeto de nuestra contribución, si dejamos a un lado la respuesta exclusiva por medio de medidas, hoy abandonada, el tratamiento del delincuente habitual peligroso de criminalidad media o grave se lleva a cabo a través del sistema de penas, o mediante la combinación pena/medida8. La respuesta "monista" se traduce en una intensificación del recurso a la pena para el supuesto que nos ocupa. Cabe mencionar, en esta dirección, la "extended sentence", característica del Reino Unido9, o el recurso a la prisión perpetua, ampliamente acogida en el derecho comparado aunque, como es notorio, su previsión legal e imposición en absoluto significan que se ejecute siempre en su integridad, al menos en países como Alemania, Suiza, Austria o Italia, que prevén, también para los condenados a prisión perpetua, la posibilidad de acceso a la libertad condicional10. Variantes novedosas de este monismo penal son algunos mecanismos surgidos en los Estados Unidos de América, como las famosas leyes "three strikes" o la "selective Page 5 incapacitation"11. De acuerdo con aquellas -aunque existen variantes en los distintos Estados que las han aprobado, desde la californiana de 1994-, para determinados grupos de delitos (especialmente, los violentos), se dobla la pena por el segundo de ellos, llegándose a la prisión perpetua por el tercero; y también en el Reino Unido, la Criminal Sentence Act de 1997 establece, en algunos casos, la reclusión perpetua por el segundo delito. En cuanto a la "selective incapacitation", consiste en seleccionar los delincuentes que cometen el mayor número de delitos e intensificar la respuesta penal sólo en relación a ellos.

Baste este brevísimo apunte de algunas tendencias comparadas cuyo rasgo común reside en operar únicamente sobre la pena -exasperándola hasta convertirla en prisión perpetua- en cuanto respuesta al delincuente habitual peligroso. Frente a este modo de proceder se aducen distintos argumentos: si ya el simple efecto agravatorio de la reincidencia ha suscitado serias críticas en la doctrina penal, cuestionándose incluso su constitucionalidad, qué decir de la anudación al segundo o tercer delito de un efecto tan drástico como lo es el de transformar la prisión temporal en perpetua, modificando de este modo su naturaleza; pues la prisión perpetua no es una prisión temporal más grave, sino una pena distinta. Cabría incluso entenderla -como ya apuntara hace algunos años el Profesor TORÍO- como una verdadera medida:"Ahora bien -observa este autor-, una medida que no radica en un pronóstico individualizado de peligrosidad, sino en la peligrosidad deducida de la ejecución del hecho, contiene una presunción tan inadmisible como las presunciones de culpabilidad"12. Se pierden así de vista las diferencias de fundamento, presupuesto y fines de penas y medidas, a que antes nos referíamos; en palabras de FRISCH, se carga a la pena con funciones preventivo especiales, de carácter asegurativo, que no está en condiciones de cumplir13, con evidente lesión, por otra parte, del principio de proporcionalidad. Y tampoco se satisfacen -acabamos de verlo, siguiendo a TORÍO- las exigencias de un pronóstico individualizado de peligrosidad. En palabras de KUNZ, las penas privativas de libertad con un marco extraordinariamente elevado "contradicen el mandato tanto de una medida de la culpabilidad adecuada al caso individual como de un enjuiciamiento individual de la peligrosidad. Contienen un doble ´suplemento de peligrosidad`: por una parte, en aras a la seguridad colectiva se establece un internamiento mucho más prolongado que lo adecuado a la culpabilidad; por otra parte, el peligro común que proporciona la ocasión para un Page 6internamiento más prolongado se acepta, de manera abstracto-general para todos aquellos sujetos condenados (o vueltos a condenar) por determinados delitos considerados especialmente graves". La privación extraordinariamente prolongada de libertad no se apoya en una...

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