Tratamiento jurídico del concebido

Contenido completo sólo para clientes

SOLICITA TU PRUEBA GRATIS
RESUMEN

I. Introducción. 1. El concebido frente al derecho. 2. Necesidad de un previo esclarecimiento ontológico. 3. El nascituro como ser humano. 4. El concebido y el derecho en cuanto relación entre sujetos. 5. El empleo de la ficción, como desconocimiento de la naturaleza humana del concebido. 6. El concepturus como categoría especial del nascituro. - II. El concebido en Roma. 7. El concebido en el... (ver resumen completo)

EXTRACTO GRATUITO

Fuente: RDJ Doctrina, Tomo LXXXIV, Nro. 2, 29 a 50

Cita Westlaw Chile: DD35302010

Page 929

IIntroducción
1. El concebido frente al derecho

Tanto en doctrina1 como en la codificación y jurisprudencia comparadas prevalece la idea -que hunde sus raíces en el derecho romano- de que el concebido o nascituro no es un sujeto de derecho, por lo que carece de capacidad jurídica actual y efectiva. El derecho sólo reservaría en beneficio del concebido algunos derechos que le atribuyen condicionalmente los respectivos ordenamientos positivos, derechos que serán recién adquiridos, de modo definitivo, a partir del nacimiento con vida. Dichos derechos se hallarían así en pendencia, bajo condición suspensiva, a la espera de la aparición de un sujeto de derecho una vez producido el nacimiento.

No obstante que esta posición es acogida por numerosos códigos civiles y a la que adhiere el sector mayoritario de la doctrina, se observaPage 930 que, en un alarde de incoherencia, a pesar de no contarse con un sujeto de derecho actual, los diversos ordenamientos positivos cumplen con regular la representación del concebido y con sancionar penalmente el aborto intencional. Nos hallaríamos así frente a la tan discutida situación de derechos sin sujeto, teoría que deja de lado la experiencia jurídica en la que el derecho se presenta como una relación entre seres humanos sujetos de derecho.

No han faltado autores, sin embargo, que discrepando de la corriente de pensamiento puesta en evidencia en el párrafo precedente han venido sosteniendo, en mérito a la condición de ser humano que ostenta el concebido antes de nacer, que el ordenamiento jurídico en demostración de fidelidad ante este hecho biológico, debe reconocerle la categoría formal de sujeto de derecho, con las limitaciones derivadas de su propio estado.

Lo hasta aquí expuesto permite verificar la ausencia de unanimidad de criterios entre los autores en lo atinente al tratamiento jurídico del concebido, extendiéndose el desentendimiento al nivel de la codificación comparada, como lo acreditan los códigos civiles de Argentina (1869) y Perú (1984).

El desacuerdo existente entre los juristas refleja cierta imprecisión a nivel ontológico en cuanto a la naturaleza misma del concebido. Esta relación entre los planos ontológico y normativo es explicable si admitimos que en la experiencia jurídica se presenta una interacción entre la vida humana, las normas y los valores, en la cual la dimensión formal normativa se hace cargo de una realidad intersubjetiva que pretende encauzar con la finalidad de proyectar una coexistencia en la que se realicen los valores que otorgan sentido a la vida humana. De ahí que se requiera que el legislador tenga una clara percepción cognoscitiva de la realidad, ya que cualquier incertidumbre puede traducirse, en alguna medida, en su formalización normativa.

2. Necesidad de un previo esclarecimiento ontológico

Para un cabal tratamiento jurídico del concebido resulta conveniente plantearse previamente el problema ontológico que él conlleva. Ello supone formular la pregunta básica a partir de cuya respuesta -que funge como hipótesis de trabajo- es dable afrontar con coherencia la problemática jurídica que le es inherente. La indagación primigenia está dirigida a saber qué tipo de ente es aquél que se designa jurídicamente como nascituro, concebido o persona por nacer. Si se medita sobre el asunto no caben sino dos respuestas que son excluyentes: o el concebido es un ser humano antes de nacer o es cualquier otro ente de diferente naturaleza.

Page 931

La primera respuesta resulta ser aquella que da fiel cuenta de la realidad biológica, en tanto se considera al concebido como un ser humano antes de nacer, genéticamente distinto e independiente de la madre aunque dependiente de ésta en cuanto a su subsistencia. Esta posición comprueba que el existir es un proceso abierto en el tiempo, que comienza con la concepción y se extingue con la muerte. Es decir, un discurrir vital continuo aunque diferenciado en dos momentos, como son el de la vida intrauterina y dependiente y aquel otro que empieza con el nacimiento con vida. La concepción, en cuanto fecundación de un óvulo por un espermatozoide, no genera ningún otro ser que no sea el ser humano.

La segunda respuesta conduce a la negación del concebido como ser humano, ya sea que se le tenga como un ser de distinta naturaleza o se le escamotee su calidad existencial mediante la ficción de reputarlo “nacido”, sin aún serlo, para cumplir con el trámite formal de reservar en su supuesto beneficio algunos derechos que el ordenamiento positivo reconoce a esta futura persona para cuando, por haber nacido, deje precisamente de ser concebido. Reputar nacido al concebido es recurrir a una ficción que significa, en la práctica, negarle su propia naturaleza humana, vaciarle de contenido ontológico, reducirlo a la nada desde que se pretende que sea “lo que aún no es”.

Dentro de la actitud que no admite la naturaleza humana del concebido, dotado de autonomía genética, puede incluirse a aquella tendencia que asimila al concebido a un ente distinto, como es el de la madre, como si el nascituro fuera sólo una parte del organismo de la mujer, como si constituyera sólo una viscera cualquiera (portio mulieris, vel viscerum)2.

3. El nascituro como ser humano

La ciencia contemporánea ha contribuido a despejar la duda o confusión que existía entre ciertos autores sobre la naturaleza del ente denominado “concebido” o nascituro. En la actualidad son pocos los que, contrariando la evidencia científica, continúan negando la calidad de serPage 932 humano que corresponde al nascituro desde el instante mismo de la fecundación. La genética, en nuestros días, confirma que desde el momento en que el óvulo es fecundado se inicia una nueva vida humana, que no puede confundirse ni asimilarse a la del padre o a la de la madre.

La biología humana reconoce, sin vacilaciones, que en el embrión producto de la fecundación se manifiesta la identidad biológica de un nuevo ser humano, que ha de desarrollarse por sí mismo en un proceso -el de la vida- en el que pueden señalarse distintos estadios. En el cigoto o preembrión3 se encuentra fijado el programa de un nuevo ser humano con características inmodificables, precisas, determinadas, distintas a las de cualquier otro ser humano, incluidos los progenitores portadores de los genes de cuya síntesis se origina la célula fecundada. Cada ser humano, a pesar de poseer una estructura social, es idéntico a sí mismo, irrepetible, único, singular. Este es el orden de la naturaleza, en el cual el animal mamífero que es el ser humano tiene una especial calidad en tanto ser libre y creador, lo que le confiere la dignidad de persona. El ser humano resulta ser la indisoluble unidad de cuerpo y espíritu, libre y creador, capaz de aprehender y vivenciar valores, lo que le permite, responsablemente y dentro de su natural condicionamiento, elaborar su personal e intransferible proyecto de vida. Cada ser humano tiene, por ello, una inédita e irrepetible biografía.

La genética moderna, al confirmar que desde el instante en que el óvulo es fecundado se hace presente un ser humano dotado de vida, con identidad propia, ha permitido a los juristas imaginar y producir la normatividad adecuada a regular esa realidad biológica. La legislación tiene que hacerse cargo de que con la fecundación se inicia la vida, la misma que concluye con la muerte. El legislador no puede soslayar que el cigoto, como célula producida por la fusión de los núcleos de los dos gametos, fija un programa genético, singular y único. Desde la concepción la vida resulta así ser un proceso continuo, dentro del cual el ser humano pasa por diversos estadios de evolución y desarrollo. Desde la concepción el ser humano adquiere ontológicamente esta especial calidad, inescindible unidad de cuerpo y espíritu libre y creador.

Para el hombre de derecho, para el jurista primariamente interesado en tutelar la vida humana y todas sus expresiones, no existe actualmente duda sobre el hecho biológico de que el concebido es un ser humano genéticamente independiente tanto del padre como de la madre que lo gesta. El embarazo o gestación no supone una identidad ontológica entre madre e hijo, una asimilación o fusión de dos seres en un solo ser. El nas-Page 933cituro, contra lo que pensaba un sector de juristas de la antigua Roma, no resulta ser una viscera o parte del organismo de la madre, una portio mulieris vel viscerum, sino un ser humano genéticamente singular, aunque dependiente de la madre gestante en cuanto a su subsistencia. Y es que la pregunta por el ser del concebido no encuentra otra respuesta que aquella que lo considera como ser humano. La concepción, la fecundación...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA GRATIS