La tutela cautelar
| Autor | Alejandro Romero Seguel |
| Páginas | 53-68 |
53
1. MECANISMOS PARA ASEGURAR
EL RESULTADO DE LA ACCIÓN
En principio podría estimarse que la
protección de los derechos e intereses le-
gítimos está asegurada por la existencia
del proceso declarativo y ejecutivo, que
son los instrumentos formales para el ejer-
cicio del derecho de acción ante la juris-
dicción. Sin embargo, distintas razones han
demostrado, hasta la saciedad, que estos
mecanismos no son siempre eficaces.
El primer escollo proviene del trans-
curso del tiempo, ya que la tutela decla-
rativa o ejecutiva no es instantánea. En
efecto, todo procedimiento debe recorrer
una serie de etapas, cuya duración depen-
derá de la estructura de lato conocimien-
to, sumaria o sumarísima prevista en cada
caso por el legislador. Como lo explica Ra-
mos Méndez: “...una tutela definitiva de
forma inmediata es prácticamente invia-
ble en el proceso civil. Por definición,
éste se compone de una sucesión de ac-
tos que requieren inexorablemente un
espacio de tiempo más o menos largo para
la creación del derecho en el juicio. El
processus iudicii tiene un determinado com-
ponente temporal que retrasa el iter ha-
cia el derecho. Esta duración, siempre que
sea razonable, se convierte en garantía
del proceso que acrecienta el valor segu-
ridad en la creación del derecho”.105
Es una realidad objetiva que entre el
inicio de la relación procesal y el cumpli-
miento de la sentencia definitiva, pueden
ocurrir varias alteraciones jurídicas o de
hecho, que terminen frustrando la pre-
tensión del actor.
La falta de eficacia que se constata
en la utilización de los diversos procedi-
mientos, principalmente los declarativos
o de conocimiento, se ha tratado de solu-
cionar buscando distintas fórmulas, que
tienen como objetivo común enfrentar la
demora del proceso. Dentro de las reac-
ciones legislativas y doctrinales está la su-
marización de la función declarativa; a través
de esta vía se fijan como procedimiento
común juicios de carácter sumario o su-
marísimo, con etapas concentradas de
debate, prueba y sentencia.
Un segundo paliativo, frente a la tar-
danza del proceso, lo constituye la deno-
minada tutela anticipada del derecho, en los
términos antes explicados.
Un tercer intento para dar eficacia al
proceso viene dado por la tendencia a
perfeccionar el sistema de ejecución de
sentencias. En la doctrina se ha tomado
conciencia, desde hace un tiempo, que
no basta con obtener una sentencia favo-
rable, si ello no viene acompañado de un
mecanismo de cumplimiento efectivo del
derecho reconocido en la sentencia. Las
nuevas propuestas se encaminan a desa-
rrollar medidas alternativas al embargo y
enajenación de bienes, para obtener el
cumplimiento más expedito del derecho.
En este orden de cosas, gran difusión ha
tenido la técnica de las “astreintes” o mul-
tas conminatorias, nacida en la jurispru-
dencia francesa; se trata de “una sanción
pecuniaria impuesta a tanto por día, o
por otra unidad de tiempo de retraso en
Capítulo IV
LA TUTELA CAUTELAR
105 RAMOS MÉNDEZ, Francisco, “Las medidas
cautelares indeterminadas”, en Justicia 85, Nº I,
pp. 75-76.
54
Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I
el cumplimiento de una obligación esta-
blecida por resolución judicial”.106
En cuarto lugar, se debe agregar un
mayor desarrollo y perfeccionamiento
del sistema cautelar, que ha superado el
carácter tradicionalmente conservativo
asignado a las medidas precautorias, apa-
reciendo otros instrumentos, como son
las medidas autosatisfactivas, innovativas
o anticipatorias.107
Por su estrecha vinculación con el de-
recho de acción, en lo que sigue nos de-
tendremos en el análisis de la estructura
general de la tutela cautelar, en el proce-
so civil.
2. LA TUTELA CAUTELAR
EN EL PROCESO CIVIL
Nuestro Código de Procedimiento Ci-
vil en materia de protección cautelar es
tributario de las soluciones heredadas del
derecho histórico castellano, que no se
caracterizaba precisamente por su clari-
dad dogmática en esta materia. El Men-
saje del Código de Procedimiento Civil
no deja duda acerca de lo que venimos
describiendo, cuando expone: “La regla-
mentación de las medidas precautorias,
sobre lo cual nada fijo existe en nuestro actual
procedimiento, es punto delicado, pues se
hace preciso conciliar la seguridad del
derecho del actor y el respeto a la pro-
piedad del demandado. Menester es li-
mitar dichas medidas a lo estrictamente
indispensable para que no se burle la
acción del demandante y evitar al mis-
mo tiempo que con ellas sufra menosca-
bo el derecho de terceros. Se ha procu-
rado alcanzar estos resultados en el
Proyecto, excusando molestias innecesa-
rias y exigiendo la inscripción en el Con-
servador de las prohibiciones que se de-
creten sobre bienes raíces que puedan
afectar a personas extrañas al juicio”.
Con anterioridad a las restricciones
fijadas en la codificación, los jueces goza-
ban de un amplio poder en este tema, tal
como lo ilustra la sentencia de 18 de no-
viembre de 1876: “...que la cuestión que se
ventila se trata de tomar una medida proviso-
ria de precaución, las medidas de esta clase
están sujetas al arbitrio i prudencia del juez”.108
En su lineamiento general, el meca-
nismo logrado en la codificación ha teni-
do como eje central el aseguramiento de
bienes, con el objeto de conseguir que
no se frustre el cumplimiento de la sen-
tencia que conceda la protección jurídi-
ca solicitada por el actor.
106 ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara, Las “Astreintes”,
Madrid: Edersa, 1985; En nuestra doctrina, FUEYO
LANERI, Fernando, “Las astreintes”, en Instituciones
de Derecho Civil Moderno, Santiago de Chile: Edito-
rial Jurídica de Chile, 1990, pp. 497-534; HÜBNER
G. Ana María, “Las astreintes en el derecho civil
chileno”, en Instituciones Modernas de Derecho Civil,
Santiago: Cono Sur, 1996, pp. 374-384.
107 Entre la abundante bibliografía, con las ten-
dencias producidas en el derecho comparado, CO-
MOGLIO, Luigi, FERRI, Corrado, “La tutela cautelare
in Italia”, en Rivista di Diritto Processuale, Padova:
Cedam, 1990, t. XLV, pp. 963-972; GASCÓN IN-
CHAUSTI, Fernando, Medidas cautelares de proceso ci-
vil extranjero, Granada: Comares, 1998, pp. 65-165;
BAPTISTA DA SILVA, Ovidio, Teoría de la acción caute-
lar, Porto Alegre: Fabris Editor, 1993, pp. 9-127; BE-
RIZONCE, Roberto O., “La tutela cautelar y la
prestación jurisdiccional efectiva”, en Revista Uru-
guaya de Derecho Procesal, Nº 1, 1996, pp. 24-26; VES-
COVI, Enrique, “La búsqueda de una mayor eficacia
para la justicia. Ejecución. Tutela anticipada y otras
medidas en el derecho comparado”, en Revista Uru-
guaya de Derecho Procesal, Nº 3, 1996, pp. 183-191. En
nuestra doctrina es obligatoria la consulta del tra-
bajo de MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos, Las medidas
cautelares en el proceso civil chileno, Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, 2004.
108 En el caso concreto, la Corte de Apelaciones
de Santiago moderó los efectos de una precautoria
adoptada por un juez de Valparaíso, que había con-
cedido indeterminadamente una medida de reten-
ción de bienes, sin fijar plazo para presentar deman-
da. En materia de acreditación de los presupuestos
de la precautoria, la libertad de los jueces se colige
del siguiente considerando del fallo de apelación:
“que el hecho de haber sido don Francisco Fernández Ro-
della declarado en quiebra por los tribunales franceses,
hecho acreditado por la palabra oficial del Cónsul fran-
cés en Valparaíso, es un antecedente bastante para apre-
ciar como equitativo i prudente la retención provisoria de
las mercaderías”.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba