Dictamen de don Valentín Letelier sobre la aplicación de las leyes de incompatibilidades - Instituciones generales - Doctrinas esenciales. Derecho Civil - Libros y Revistas - VLEX 231007477

Dictamen de don Valentín Letelier sobre la aplicación de las leyes de incompatibilidades

AutorValentín Letelier
Páginas773-786

Fuente: RDJ Doctrina, Tomo VIII, Nro. 3, 81 a 92

Cita Westlaw Chile: DD35552010

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Iltma. Corte:1

Consta en estos antecedentes:

  1. Que don Albino del Fierro es Promotor Fiscal de Talcahuano de años atrás;

  2. Que en los Presupuestos de 1909, 1910 y 1911 se ha consignado la cantidad de $2,000 para el Promotor Fiscal de Talcahuano como auditor de Marina;

  3. Que por decreto fechado el 23 de marzo de 1909, el abogado don Manuel Molina Gómez fué nombrado asesor letrado del Apostadero de Talcahuano; y

  4. Que con este nombramiento ha actuado desde entonces como auditor de Marina en más de 400 expedientes sin que el Promotor Fiscal haya puesto en ellos ni una sola firma.

Con estos antecedentes y dada la incompatibilidad establecida por el art. 3, ley N° 2446 del 5 de enero último, la Dirección General de la Armada ha consultado al Gobierno si el Promotor Fiscal don Albino del Fierro puede seguir desempeñando las funciones de auditor de Marina y percibiendo los dos sueldos.

La consulta aludida suscita tres cuestiones de naturaleza diferente: 1a Si Fierro es realmente auditor de Marina; 2a Si caso de serlo, ha tenido derecho á percibir los sueldos de tal; y 3a Si caso de haber tenido ese derecho antes de que empezase á regir la ley del 5 de enero, lo ha conservado á pesar de la incompatibilidad por ella establecida.

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Respecto de la primera cuestión, no hay en este expediente datos para resolverla. La Promotoría Fiscal y la Auditoría de Marina son dos empleos cuyos titulares deben ser nombrados por el Presidente de la República; y constitucionalmente no es admisible que hayan sido los presupuestos los que han dado al Promotor Fiscal el cargo de Auditor.

En sentir del infrascrito, la glosa del ítem que asigna sueldo al Promotor Fiscal de Talcahuano por el desempeño de la Auditoría, no tiene por objeto confiarle este cargo, sino habilitarle para desempeñarlo con una remuneración especial. Como sabe la Ilma. Corte, según el Senado Consulto de 19 de Noviembre de 1818, no se puede por regla general gozar de más de un sueldo fiscal; pero se puede desempeñar más de un empleo, de suerte que á virtud de esta disposición, el que desempeña dos ó mas empleos tiene que optar por el sueldo que más le convenga. Después de haber regido largos años esta disposición, la ley del 31 de agosto de 1880, incompatibilizó (art. 1°) para lo sucesivo las funciones judiciales con las administrativas, y en aquella incompatibilidad quedaron comprendidos los Promotores Fiscales (arts. 169 y 292 del Código de los Tribunales). Dadas estas disposiciones legales es de suponer que la glosa del ítem aludido tiene por único objeto: 1° hacer compatible la Promotoría de Talcahuano con la Auditoría; y 2° autorizar el goce conjunto de los dos sueldos. Pero constitucionalmente el desempeño de ambos empleos y el goce de los dos sueldos quedaron sin duda subordinados á la condición implícita de que el Gobierno confiase los dos cargos á una sola persona.

Si en realidad Fierro fué nombrado por el Gobierno para desempeñar la Promotoría y la Auditoría, ha tenido perfecto derecho para cobrar los dos sueldos aunque de hecho no haya desempeñado las funciones de Auditor. Según las leyes vigentes y en particular según las disposiciones de las Ordenanzas Navales de 1748, los Auditores no pueden ejercer de oficio sus funciones; solo pueden ejercerlas por orden de la Comandancia de que dependen; y si esta no los ocupa, no por eso pierden el derecho á cobrar sus sueldos.

El señor Molina Gómez cree que por el hecho de haber sido él nombrado en 1909 asesor letrado del Apostadero y de haber actuado como Auditor de Marina en todos los expedientes tramitados desde entonces, no tiene derecho el señor Fierro al sueldo de la Auditoría. Pero á juicio del infrascrito, este razonamiento es fruto de una mera paralogización. La Asesoría y la Auditoría son dos empleos diferentes, y aun cuando sus funciones fuesen absolutamente unas mismas ¿cuál ley dispone que cuando se nombran dos Auditores en diferentes tiempos, se deba entender que el último nombramiento deja sin efecto el primero? Verdad es que de hecho, según parece, el Asesor ha suplantado al Auditor; pero laPage 775 inactividad en que la Auditoría ha pasado no se debe imputar al Auditor, que legalmente no puede proceder de oficio. En suma esta Fiscalía es de parecer que si Fierro ha sido realmente nombrado Auditor de Marina, no se puede negar el derecho que ha tenido hasta la ley del 5 de enero para cobrar los sueldos asignados á la Auditoría.

La tercera cuestión suscitada por la consulta, que es mucho más grave, se puede concretar y plantear en los términos siguientes: dado que el art. 3° de dicha ley dispone terminantemente que aquellos Promotores Fiscales á quienes se asigna sueldo por el art. 2° “no podrán desempeñar otro cargo ó empleó público á excepción del profesorado” y dado que al de Talcahuano se asigna un sueldo de $ 9,000 ¿puede sí ó no seguir desempeñando conjuntamente el empleo de Auditor de Marina? He ahí la cuestión.

Como US. Iltma. lo notará, la ley del 5 de enero ha colocado al Promotor Fiscal de Talcahuano en la misma situación en que la del 2 de febrero colocó al señor Presidente y al Fiscal de la Corte de Cuentas; y apenas necesito declarar á US. Iltma. que si todavía estuviera pendiente la solución de estos casos, yo habría pedido permiso á US. Iltma. para darme por implicado, temeroso de que mi dictámen fuese sospechado de parcialidad. Pero habiéndose resuelto ambos casos, á mi juicio sin suficiente estudio porque se omitió el deber elemental de oír á los interesados, no tengo ni puedo tener en éste otro interés que el de restablecer en nuestras práctica gubernativas el imperio del derecho, gravemente lesionado en los dos anteriores. Con este criterio, criterio absolutamente desinteresado desde el punto de vista personal, paso á exponer mi dictamen.

No haré mucho hincapié en la circunstancia de que la ley que renovó la incompatibilidad se promulgó el 5 de enero, y la de Presupuestos, que permite el desempeño conjunto de la Promotoría y la Auditoría, el 1° de febrero. Dados estos antecedentes, si de dos leyes que se contradicen, debe prevalecer la posterior, no es dudoso que Fierro ha podido continuar legalmente en el desempeño de ambos cargos.

Es verdad que las leyes de presupuestos, según el art. 11 de la ley de 16 de febrero de 1884, empiezan á regir el 1° de enero, aun cuando se promulguen semanas y meses antes, semanas y meses después. Pero no se dé á esta disposición un alcance que no tiene: la fijación de la fecha de la vigencia en el día 1° del año no significa otra cosa sino que la ley de Presupuestos tiene efecto retroactivo siempre que se promulgue después de esa fecha y que, por consiguiente, la del 5 de enero no debe prevalecer ni aun en las semanas que precedieron á la promulgación de los Presupuestos.

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Pero aun cuando esta observación sea de carácter decisivo, para mí tiene mucho más peso y fuerza la consideración de que en principio no se puede atribuir á la ley del 5 de enero ni á otra alguna la intención de despojar á un empleado de sus sueldos privándole de un empleo que ejerce á satisfacción del Gobierno. Para manifestar la manera cómo dicha ley debe cumplirse, empezaré por declarar que dentro del orden jurídico instituído por la constitución y las leyes de la República, es para mí inconcuso que el establecimiento de nuevas incompatibilidades se debe entender subordinado, siempre que el legislador no disponga expresamente otra cosa, por una parte, á las disposiciones constitucionales que garantizan á los empleados públicos la propiedad de sus empleos, y por otra, á las disposiciones legales que garantizan á todos los habitantes de este país contra el despojo legislativo de sus derechos. Con arreglo al art. 73 inc. 10 de nuestra Carta, el empleado público debe ser amparado en la posesión de su cargo mientras lo desempeñe correctamente, sin perjuicio de la facultad que tiene el Poder Legislativo de ordenar la supresión. Cuando por ineptitud ó por cualquiera otra causa, sus servicios llegan á ser inútiles ó perjudiciales, corresponde al Gobierno destituirle en la forma prescrita por la misma Carta. En principio, de consiguiente, es constitucionalmente inadmisible que por medio de una ley pueda un empleado ser privado de un empleo que no ha sido suprimido, porque en tal caso la cesantía en que se le deja es una destitución decretada sin causa y por autoridad incompetente. Un Gobierno que sea verdadero Gobierno no tolerará jamás semejante usurpación de funciones, hecha en desmedro suyo.

Afortunadamente, es muy difícil que por esta causa sobrevengan conflictos entre...

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