Veintiuna tesis sobre el legado jurídico de la Revolución Francesa en Latinoamérica
| Autor | Dante Figueroa |
| Cargo | Abogado. Magíster, American University y Universidad de Chile |
| Páginas | 43-110 |
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VEINTIUNA TESIS SOBRE EL
LEGADO JURÍDICO DE LA
REVOLUCIÓN FRANCESA EN
LATINOAMÉRICA*
Twenty - one Theses on the Legal
Legacy of the French Revolution in
Latin America
dante Figueroa**
“El Terror no es sino la justicia pronta, severa, inexible; es, por
lo tanto, una emanación de la virtud; es menos un principio particular
que una consecuencia del principio general de la democracia aplicada
a las necesidades más apremiantes de la patria”.
maximillien marie isidore de roBesPierre
Discurso, Convención Nacional (1794)
* Traducción efectuada por el autor del art. original denominado, Twenty-one Theses on
the Legal Legacy of the French Revolution in Latin America, publicado en Georgia Journal
of International & Comparative Law (vol. 39 n° 1, otoño 2010). La traducción de este art.
al castellano y su consiguiente publicación por la Revista Ars Boni et Aequi se encuentran
debidamente autorizadas por los editores de Georgia Journal of International & Compara-
tive Law. Algunas citas del artículo original en inglés, o partes de ellas, han sido omitidas
en esta versión en castellano.
** Abogado. Magíster, American University y Universidad de Chile. Profesor Adjunto
Georgetown Law Center, y Washington College of Law en Washington, D.C.
georgetown.edu>.
Artículo recibido el 2 de marzo y aprobado el 4 de abril de 2011.
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FIGUEROA, DANTE (2011): "VEINTIUNA TESIS SOBRE EL LEGADO JURÍDICO DE LA REVO-
LUCIÓN FRANCESA EN LATINOAMÉRICA"
RESUMEN: Este artículo presenta veintiuna tesis que exponen la in-
uencia —negativa, a juicio del autor— de la Revolución Francesa
sobre los sistemas legales latinoamericanos desde su independen-
cia. Las propuestas no agotan los tópicos respectivos. De hecho,
cada tópico podría ser objeto de un tractatus individual. Por el con-
trario, estas propuestas se dirigen a motivar una discusión acadé-
mica posterior sobre las propuestas que se plantean. Las tesis giran
en torno a cinco áreas de impacto: sobre el substratum ético y -
losóco del sistema político - constitucional, sobre los elementos
fundamentales del régimen democrático, sobre la organización de
las ramas de gobierno, sobre los paradigmas de ecuanimidad, jus-
ticia, y axiológicos, sobre la formación de la vida familiar, la moral
pública y la profesión legal.
PALABRAS CLAVE: Revolución Francesa - Derecho Latinoamericano
- Teoría Política Latinoamericana - Derecho Constitucional
Latinoamericano – Código Civil Francés
ABSTRACT: This Article presents twenty-one theses involving the
—negative, in the view of the author— inuences that the French
Revolution has had on Latin American legal systems since their in-
dependence. The propositions do not exhaust the respective topics,
since each of them could be the object of a standalone tractatus.
Instead, these propositions aim at motivating further academic dis-
cussion on the positions presented. The theses revolve around ve
areas of impact: the ethical and philosophical substratum of the po-
litical system, the fundamentals of the democratic regime, the orga-
nization of the branches of government, the paradigms of fairness,
justice, and axiology, and the shaping of family life, public morals
and the legal profession.
KEY WORDS: French Revolution - Latin American Law - Latin
American Political Theory – Latin American Constitutional law -
Civil French Code
INTRODUCCIÓN
Cada una de las veintiuna tesis presenta un diagnóstico negativo de los
efectos generados por la Revolución Francesa (en adelante RF) en la vida, or-
ganización y elementos esenciales de los sistemas legales latinoamericanos.
La Iluminación y la RF de 1789 fueron fenómenos históricos y políticos
cruciales que han impactado signicativamente la vida europea desde el siglo
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ARS BONI ET AEQUI (AÑO 7 NO 2): PP. 43 - 110
XIX en adelante.1 Sirvieron como movimientos poderosos que encarnaron
ideas losócas que formaron las sociedades y sistemas legales alrededor
del mundo. Incluso la Revolución Americana ha sido contada dentro de la
progenie de la RF.2 Esta inuencia tuvo un impacto particularmente fuerte en
el diseño, organización, implementación y estatus actual de los sistemas le-
gales latinoamericanos3 desde las guerras de independencia.4 Es ampliamente
reconocido que la RF literalmente cambió el mundo, y aún vivimos bajo su
masiva inuencia losóca, intelectual, y legal. El caso es que las ideas revo-
lucionarias francesas son aún ampliamente citadas en decisiones judiciales a
lo largo de la región.5
En efecto, cuando las nuevas repúblicas latinoamericanas obtuvieron su
independencia, necesitaron modelos nuevos sobre los cuales construir sus
sociedades. Los padres de las naciones latinoamericanas estuvieron muy
conscientes de que construían sobre las ruinas de 300 años de inuencia
ibérica. Los liberadores latinoamericanos rechazaron fuertemente el legado
ibérico, aunque la mayoría se había educado y capacitado en el continente.
Rápidamente abrazaron las ideas revolucionarias francesas.6 La RF tuvo un
gran impacto no sólo en el derecho civil, sino q también en el derecho públi-
co, en cuanto devino en la madre intelectual del movimiento independentista
latinoamericano.
Más de 200 años desde la RF han ayudado a evaluar su alcance real en
el campo legal latinoamericano. Las pretensiones de que constituyó un movi-
miento de base dirigido por y para el benecio de la gente, han retrocedido
1 Ver koenigsBerger y Briggs (1987) p. 331, para revisar los eventos históricos inmediatos a
la RF.
2 Comparar parecido de muchos arts. de la Constitución (en adelante Const.) Revolucionaria
de 1791 con la Const. de los Estados Unidos (v.g. la Const. de 1791, Tít. III, Cap. V, § 9 con
la de los EE.UU., art. III, § 2; Const. de 1791, Tít. III, Cap. III, §1.10 con la de los EE.UU.,
art. I, § 3; Const. de 1791, Tít. III con la de los EE.UU, art. I).
3 Cfr. Barker (2000) p. 269.
4 jaksiC (2001) p. 156, recuerda que el Libertador Bernardo O’Higgins propuso al Congreso
en 1822 adoptar in toto el Code de Napoléon, y acompaña su propuesta con la siguiente
exhortación: “[E]liminemos para siempre las instituciones construidas bajo el colonialismo
y erradiquemos la ignorancia”.
5 Corte Suprema de Nicaragua. Ortega contra Consejo Supremo Electoral de la República
de Nicaragua (2009).
6 miroW (2005) p. 183 señala que “aparte del atractivo intrínseco del Código y de su amplia
aceptación dentro de los círculos legales mundiales, su francedad lo hizo particularmente
atractivo para los latinoamericanos…”.
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ampliamente. Una rápida vista de la pintura de delaCroix Liberté Guidant
le Peuple (1833, Libertad Guiando al Pueblo), aún cuando fue pintada 40
años después de la RF, revela claramente la verdad detrás del cataclismo de
julio: caras burgueses feroces con sus vestimentas burgueses pisoteando los
cadáveres frescos de gente humilde escasamente vestida.7 Los líderes de la
aristocracia y de la nobleza fueron los verdaderos dueños y segadores de los
horrores revolucionarios. Ningún observador independiente y culto puede,
en su compos mentis denegar la conexión indiscutible entre la RF, el Régimen
del Terror, y el experimento napoleónico imperial. Las fuerzas reales detrás
de la RF simplemente la vistieron con un manto de legitimidad apelando a la
idea liberal de la democracia representativa. Sin embargo, el gobierno mo-
nárquico fue en verdad reemplazado por el gobierno iluminado y despótico
de la burguesía.
En este contexto, este artículo argumenta que las ideas legales propaga-
das por la Iluminación y la RF, que tuvieron una inuencia tan sorprendente
sobre las nuevas naciones latinoamericanas durante el siglo XIX, no fueron
azarosas, asistemáticas o aleatorias. Por el contrario, la premisa es que tales
ideas fueron materializadas y, a su turno, coherentemente avanzadas median-
te un pensamiento losóco cabalmente coordinado que fue (y es) consisten-
te y compacto. El degollamiento del rey a manos de la Asamblea Nacional
en 1793 marcó el tono para el guillotinamiento de cerca de 40 mil personas
bajo el Régimen del Terror.8 Como consecuencia de la inuencia de la RF,
muchos más perecieron durante los siguientes experimentos políticos latinoa-
mericanos. Considerando todas las cosas, la RF fue coherente consigo misma:
sangre es lo que buscó, y sangre es lo que obtuvo: “A las armas, ciudadanos, /
Formen sus batallones, / ¡Marchemos, Marchemos! / ¡Que una sangre impura
/Empape nuestros surcos!” (La Marsellesa).
Las nociones legales claves que trajo la RF incluyen la separación abso-
luta y el antagonismo entre la religión y el Estado9; la soberanía absoluta del
7 Baudelaire (1979) p. 30, menciona que delaCroix se llamó a sí mismo “un realista” en la
presentación de su propio arte: “Deseo representar las cosas tal cual son”.
8 mCCarthy (2005) p. 18: “Dieciocho mil personas fueron ejecutadas en la guillotina, y más
de 20.000 fueron asesinados por otros medios”. duPort (1987) pp. 285 a 287 contienen
bibliografía sobre el tema.
9 Const. de 1791, Preámbulo: “[L]a ley ya no reconoce los votos religiosos o ninguna otra
obligación contraria a… la Const.”); Tít. I, Secc. 3 § 9 provee la elección de ministros
religiosos, contraria al proceso de designación del clero de la Iglesia Católica.
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Estado10; los poderes legislativos privilegiados y virtualmente carentes de con-
trol del gobierno11; la supremacía irrestricta de la ley escrita12; el papel restric-
tivo asignado a las fuentes del derecho (costumbre, principios generales del
derecho, equidad) que no sean de derecho escrito (positivo)13; la unicación
de las leyes civiles en un cuerpo legal aplicables universalmente a toda la
nación14; un poder judicial disminuido15; la abolición de los cuerpos interme-
dios de la sociedad representados por las guildas16; la imposición de instruc-
ción gubernamental como mandato universal17; la abolición de la institución
fundamental del derecho de familia occidental18; y la consagración de un
sistema legal que garantiza privilegios a pocos en detrimento de muchos.19
A la luz de estas nociones legales, este estudio propone que la noción
torcida del derecho natural esgrimido como baluarte por la RF, aparejado
con sus ideas de democracia autoritaria, un estado paternalista, monopolio
y supremacía legislativa20, y la falta de un sistema efectivo de contrapesos y
balances, todos han contribuido a la degradación sistemática y a la muerte
lenta de los sistemas democráticos latinoamericanos. Estos fenómenos, a su
vez, han facilitado un récord pobre de derechos humanos en la región duran-
te los dos últimos siglos.
10 Const. de 1791, Tít. III, § 1: “[L]a soberanía es una, indivisible, inalienable, e imprescriptible.
Pertenecer a la nación; ninguna sección del pueblo ni ningún individuo puede asumir su
ejercicio”.
11 El Preámbulo de la Const. de 1791 destaca que todos los ciudadanos son iguales, y que
no existe ninguna “superioridad aparte de aquella de los funcionarios públicos”.
12 Const. de 1791, Título III § 3: “[N]o existe otra autoridad en Francia superior a aquella de
la ley”.
13 Const. de 1791, Tít. III § 6 implica que los ciudadanos disfrutan únicamente aquellos
derechos expresamente declarados en la Const. y por la legislatura.
14 Const. de 1791, Título I, Secc. 3 § 13: “[S]e redactará un código de derecho civil común
para todo el reino”.
15 Const. de 1791, Tít. III, Cap. V § 3: “[L]os tribunales no pueden interferir en el ejercicio del
poder legislativo, suspender la ejecución de las leyes o usurpar funciones administrativas”.
16 Const. de 1791, Preámbulo: “[Y]a no existen ni los jurandes ni las corporaciones de
profesionales, artistas, o artesanos”.
17 Const. de 1791, Título I, Secc. 3 § 11 ordena la instrucción pública para todos los
ciudadanos.
18 Const. de 1791, Título II § 7: “[L]a ley considera al matrimonio sólo como un contrato
civil”.
19 Const. de 1791, Tít. III, Cap. I §2.2 establece requisitos relativos a la propiedad y la
posición social para el ejercicio de los derechos civiles, tales como el derecho a voto.
20 Farer (1995) p. 1315, observa el origen francés de la “idea de supremacía legislativa”.
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En el área de la organización del gobierno, por ejemplo, se sostiene que
los conceptos revolucionarios de una separación fuerte entre la religión y
el Estado, soberanía absoluta del Estado, y un nacionalismo irrestricto, son
todos los factores que contribuyeron a la formación de sistemas constitucio-
nales endémicamente débiles y conictuados en Latinoamérica (en adelante
LA) desde el comienzo mismo. Adicionalmente, se sostiene que las reformas
latinoamericanas recientes en el área de la revisión judicial no han removido
la mancha original de incongruencia e insuciencia presentes en la imitación
inicial del derecho francés revolucionario.
Se ha sostenido que la obra maestra de la RF, esto es, el Código Civil
(en adelante CC) de 1804, “representa los principios de la RF”.21 Este artículo
explica que las nociones políticas y legales que generaron el CC son esen-
cialmente autoritarias. En consecuencia, estas ideas legales produjeron un
instrumento legal altanero en sus pretensiones de universalidad, defectuoso
en su combinación de diversas aproximaciones losócas, y con promesas
no sustanciadas. Estas características dieron nacimiento a un CC plagado de
inconsistencias y completamente carente de integralidad. Estos defectos han
contribuido profundamente a una situación de confusión legal y a una moti-
vación no declarada de alejarse del derecho y la justicia en amplios sectores
de las sociedades latinoamericanas.
Este artículo, además, sostiene que los méritos del CC francés se encuen-
tran en las secciones que recogió del derecho romano y del ius commune
europeo según existió hasta 1789.22 Casi todo lo demás que fue novedoso
después de 1789, según propone el artículo, no resistirá el paso del tiempo.
Finalmente, el artículo argumenta que los procedimientos civiles y cri-
minales tradicionales en LA tanto en cuanto se han basado en el derecho
francés revolucionario, estuvieron inspirados por las mismas ideas defectuo-
sas que inspiraron el CC. Por lo mismo, estas nociones han contribuido a pro-
mover la vasta percepción de que tales procedimientos son completamente
disfuncionales.
21 gordley (1994) p. 459.
22 Para una revisión de la inuencia del Derecho Romano en Europa y el surgimiento del ius
commune, cuya abolición fue uno de los objetivos de la RF, ver Bellomo (1995), Cortese
(2000), koenigsBerger (1987), muldoon (1979), van Caenegem (1992).
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I. UNA NOCIÓN TORCIDA DEL DERECHO NATURAL
El concepto de derecho natural23 fue primero propuesto en el mundo oc-
cidental por Santo Tomás de aquino en el siglo XIII.24 Sólo pueden entenderse
los fundamentos intelectuales de Occidente cuando se hace referencia a los
trabajos de dicho lósofo y teólogo católico. Él fue el primero en explicar la
tríada que constituía la fundación de todos los sistemas legales, en la forma
del derecho divino, el derecho natural, y el derecho positivo (o humano).25
El Doctor Angélico enseñó que el derecho divino es el conjunto de reglas
permanentes que emanan de Dios mismo a través de la Revelación, principal-
mente en la Sagradas Escrituras.26 El derecho divino es, por lo tanto, eterno,
sabio, incorruptible, y posee todos los atributos de Dios Eterno.
El derecho natural, como consecuencia, según lo explicó aquino, es el
reejo del derecho divino en la conciencia humana.27 Cuando se discierne
de manera apropiada, el derecho natural abarca las características del dere-
cho divino, esto es, su aplicación universal, y triunfa sobre cualesquiera otros
factores que inuyen en el ámbito temporal. Surgen dos consecuencias prin-
cipales desde esta premisa. La primera es que el derecho natural encarna lo
que es justo, bueno y deseable en toda sociedad humana. En segundo lugar,
el derecho natural no puede cambiar en consideración al tiempo, lugar o las
reglas que constituyen expresiones temporales de la mayoría.
El tercer nivel de la pirámide legal de aquino es el derecho humano, el
derecho de la polis. Este puede estar escrito en los libros (derecho positivo) o
ser practicado por la comunidad (derecho consuetudinario). aquino enseñó
que el derecho humano es un producto legal derivativo. Por lo tanto, debe ne-
cesariamente estar subordinado al derecho natural para alcanzar legitimidad.
Para ser válido y para servir como fundamento de la soberanía reclamada
por aquellos que ejercen auctoritas, el derecho natural debe conformarse al
derecho divino.
Esta estructura piramidal implica una jerarquía, en la cual un nivel está
sujeto al otro. El derecho humano está sujeto al derecho natural, lo que
23 van Caenegem (1992) pp. 113 y 114, discute los orígenes históricos de la idea de “derecho
natural”.
24 gordley (1994) pp. 463 y 464.
25 aquino (1927).
26 Cfr. daWson (1950) p. 205.
27 de aquino (1927).
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conduce a lo que es bueno y justo en sociedad. El derecho natural, por su
parte, está sujeto al derecho divino.
Esta estructura de legitimidad y organización impregnó la estructura de
los sistemas legales en el mundo occidental desde el siglo XIII, basado en los
grandes esfuerzos intelectuales desplegados por los exponentes del derecho
natural. Sin embargo, en los años anteriores a la RF, muchas ideologías pro-
pusieron una suerte de discurso losóco coordinado que fue utilizado luego
por el movimiento político que iba a emerger. En tal contexto, los ideólogos
revolucionarios presentaron una distorsión colosal, esquemática y sistemá-
tica, en verdad, una suppressio veri (supresión de la verdad) de las certezas
centrales presentadas por la escuela de derecho natural.
1. Eliminación del Derecho Divino desde la Pirámide Jerárquica Presenta-
da por Tomás de Aquino
Los ideólogos de la RF mantuvieron el concepto de derecho natural,
pero eliminaron la creencia de su fundación en el derecho divino eterno.
Dijeron que el derecho natural ya no se basaba en el derecho divino, sino
únicamente en el derecho humano, en la razón humana.28 De esta manera
nació el dogma del compacto social (sociedad política).29 La ideología del
compacto social fue, a su turno, sucedido por la noción moderna de mayori-
tarianismo democrático, que fundó su apoyo ontológico en la noción secular
del derecho natural. En última instancia, la polis llegó a no estar sujeta a nin-
gún tipo de poder divino, sino a sí misma, al acuerdo de la mayoría.
La RF se alejó de una concepción de derecho natural válido en todo
tiempo y lugar. Al hacerlo, necesariamente abrazó el pensamiento de un
derecho natural que depende de las costumbres de mayorías transitorias y
circunstanciales. El derecho natural fue así despojado de su demanda de uni-
versalidad y uniformidad. Se transformó en una idea alimentada y abrazada
por el relativismo. Este artículo adscribe a la idea de que la combinación de
concepto secularizado del derecho natural y las fuerzas desordenadas exis-
tentes al tiempo de la independencia latinoamericana, gatillaron un malum
praecessi (un resultado malvado), cuyas consecuencias legales, constitucio-
nales y morales están aún presentes en la región.
28 Cfr. Basdevant - gaudemet y gaudemet (2000) p. 323.
29 neuhaus (1984) p. 38 para una discusión de las ramicaciones espirituales y religiosas
impregnadas de la RF.
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El efecto de un concepto de derecho natural determinado exclusivamen-
te por el compacto social implica que no es necesaria una búsqueda posterior
de los fundamentos metafísicos del derecho. Conforme al principio democrá-
tico revolucionario, son las mayorías las que deciden su propio destino, y las
mayorías igualmente deciden el contenido del derecho natural. En suma, la
idea revolucionaria nal sobre el derecho natural es que una vez que la so-
ciedad se deshace de los grilletes del derecho natural, únicamente el derecho
positivo subsiste como la fuente de toda legitimidad democrática.
Pero incluso los ideólogos de la RF entendieron que dejando que las
mayorías actuaran sin restricción acarrearía fatales consecuencias a su nueva
sociedad. Por lo mismo, hicieron emerger la noción de orden público como
un conjunto de principios éticos que actuarían como un elemento disuasivo
frente al derecho positivo contrarrestando los caprichos de las mayorías. Pero
ellos no pudieron obviar el hecho de que al degradar la pirámide de aquino,
necesariamente tuvieron que remitirse a la mayoría como una regla política.
Esta visión tuvo que aceptar que, como ya no existe una noción divina última
de lo que es correcto e incorrecto en su credo, depende de las mayorías y,
del gobierno, el decidir cuáles son sus propias restricciones en el ejercicio
del poder.
Otro defecto de la laicización del concepto de derecho natural es que
cualesquiera aspiración o intento para separar los fundamentos del derecho
natural de la voluntad de la mayoría, bien sean permanente o temporal, de-
ben ser considerados como una violación del principio de separación de la
religión y el Estado. El derecho de Dios, en consecuencia, no tiene nada que
ver con la sociedad civil. El hombre se basta a sí mismo. Así, se supone que
el hombre emergió de la Ilustración como el último dueño y gobernante de
su propio destino.
2. El Derecho Natural ya no es Inmutable, Universal o Permanente
Como las costumbres del momento cambian, el nuevo ideal del dere-
cho natural igualmente está sujeto a cambio. Conforme a esta visión, no se
debería percibir nada inadecuado en este nuevo arreglo de cosas. La razón
humana actúa como el elemento correctivo insuperable de interpretaciones o
aplicaciones indeseables del nuevo concepto de derecho natural. Si los seres
humanos son seres razonables, sostiene el credo ilustrado, entonces no existe
nada que temer de parte de una exposición y moldura racionales del derecho
natural así explicado.
La sustitución revolucionaria de la voluntad de la gente por el concepto
milenario del derecho divino como fundamento de la legitimidad democrática
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se basó en la idea de que las expresiones de la mayoría actuarían como un
contrapeso supremo sobre ideas y elementos irracionales. Sin embargo, esta
expectativa ha chocado duramente en contra de la realidad durante los últi-
mos dos centenios. De hecho, sólo el último siglo vio marchar a millones a su
muerte forzados por la voluntad de regímenes legales basados en el concepto
mayoritario. Como se presenta hoy, la distorsión del derecho natural de la
Francia revolucionaria está moralmente en bancarrota, es ontológicamente
vacía y carece de base política.
3. Un Etos Moralístico y Moralizante Tiñó el Concepto Central del Dere-
cho Natural
La proposición de que una mayoría transitoria puede proveer legitimidad
legal y moral universal al orden legal en un tiempo determinado yace sobre un
terreno débil. La verdad y la experiencia demuestran que sin el recurso a una
fuerza superior y permanente de la cual todo lo demás dependa, los frágiles,
volátiles e incompletos conceptos de orden público y buenas morales propa-
gados por los codicadores revolucionarios como poderes para anular la ley
escrita siempre serán denidos por la mayoría. Un trasfondo moralista curioso
y vacío reemplazó los fundamentos religiosos previos del derecho natural. La
idea de restauración moral de la sociedad con posterior a la RF estuvo ine-
vitablemente acoplada con el elitismo político generado por el movimiento.
En otras palabras, los pocos hombres ilustrados de la RF se consideraron a sí
mismos como los bastiones morales de los nuevos esquemas políticos que
se implementaron. La historia reciente demuestra que muchos experimentos
políticos que se vistieron de un aura moralizante, devinieron únicamente en
un pretexto para la represión y eliminación masivas de disidentes políticos.
4. El Pueblo no Reserva ningún Poder: Todos son Transferidos a la Mayo-
ría, representada esta por la Legislatura
La noción torcida del derecho natural secular predicada por la RF im-
plicó el principio legal de que ya no existe un límite a las áreas de la vida
donde la mayoría puede gobernar. El fundamento de esta propuesta se apoya
en que todo el poder y la soberanía son transferidas desde la mayoría de los
ciudadanos a la legislatura. Pero esta idea de transferencia total de soberanía
solemnizada por la Const. revolucionaria de 1791 (Tít. III § 2), va en contra
de la noción misma de democracia contemporánea, y ha alimentado muchos
debates importantes, por ejemplo, en los Estados Unidos desde el comienzo
de este país.
Toda revolución política necesita una ideología. La RF burguesa no fue
la excepción y, en tal sentido, eligió al nacionalismo como la piedra angular
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de su losofía. La soberanía, entonces, llega a ser la expresión legal del nacio-
nalismo, tanto internamente con respecto a sus sujetos, como externamente
con referencia a otros estados. Es precisamente aquí donde la explicación de
la expansión de los poderes coloniales en la época con posterioridad a la RF
encuentra su fundamento.30
II. SEPARACIÓN RÍGIDA Y TOTAL ENTRE RELIGIÓN Y ESTADO
En ningún otro campo fue la RF más evidente que en sus intentos para
obliterar la religión católica. Para alcanzar este objetivo, el pretexto usado por
los ideólogos revolucionarios era el concepto de separación entre la religión
y el Estado.31
1. La Religión ya no tiene un Rol en la Esfera Pública
montesquieu, el sumo sacerdote del avance losóco revolucionario, se-
ñaló que “tan venerable como son aquellas ideas que surgen inmediatamen-
te de la religión, ellas no siempre deberían servir como un primer principio
a las leyes civiles; por cuanto estas tienen otro principio, cual es el benecio
general de la sociedad”.32
Desde el “no siempre”33 hasta el “no, nunca” había un camino simple y
corto. La denegación del rol de la religión en la esfera pública posteriormente
condujo a su reclusión al ámbito privado. La creencia fue que al ser la acción
del gobierno una expresión de la mayoría, prevalece por sobre la religión. Sin
embargo, esta creencia deniega el rol original de la religión, pues su ejercicio
se transforma en un acto de tolerancia gubernativa. En ese sentido, la religión,
que es la máxima expresión de la razón humana y la fe en la búsqueda de
lo innito, y los códigos morales consiguientes que emergen de ella, están
privados de su elemento central de ligar (re-ligare)34 obligatoriamente la co-
munidad en su totalidad.
Pero la verdad es que el papel público de la religión en Occidente fue
durante muchos milenios aceptado como una fuerza necesaria para el bien
30 Cfr. suk (2007) p. 300, merryman y PéreZ - Perdomo (2007) p. 20.
31 Cfr. WesterField (2006) pp. 646 y 647.
32 montesquieu (1748) p. 1.
33 Ídem.
34 sommerville (1994) p. 172: “[L]a voz ‘religión’ proviene del latín religare, que signica
‘aferrarse a’, o ‘apegarse fuertemente a’”.
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FIGUEROA, DANTE (2011): "VEINTIUNA TESIS SOBRE EL LEGADO JURÍDICO DE LA REVO-
LUCIÓN FRANCESA EN LATINOAMÉRICA"
en la sociedad35. Existió la tensión entre la religión y el Estado, y mucho se ha
escrito sobre ello. Pero la discusión se ha enfocado más en las jurisdicciones
de cada campo; lo espiritual versus lo temporal ha sido examinado en lugar
de la participación de la religión en la formación de las sociedades tempora-
les. La historia muestra que fue la religión la que construyó la cultura legal de
la Europa Occidental.36
Al denegar el papel de la religión en la arena pública, la RF intentó de-
moler exactamente esa cultura legal.
2. Justicia Social es un Concepto Enteramente Secular Separado de las
Perspectivas Religiosas
La secularización del derecho trajo consigo otro daño colateral. La idea
de justicia social se transformó en un concepto enteramente secular despro-
visto de su competencia religiosa. La RF armó que es el deber del Estado
(como representante de las mayorías) el determinar qué es aequo et bono en
una sociedad. Pero debido a que la voluntad y las promesas del Estado cam-
bian en cada lugar y circunstancia, la relativización de la bondad y la justicia,
implica una denegación de las verdades universales.37
Como resultado, la verdad devino en un concepto relativo totalmente
dependiente de los corazones o las mentes de los miembros de la sociedad
en un tiempo determinado. En esta perspectiva, la mayoría de los miembros
de una sociedad denen la naturaleza, el contenido y las consecuencias de
la justicia social. Nada impide a los miembros de la colectividad profesar una
denición especíca de la justicia social basada en la creencia religiosa, bajo
la condición de que sus perspectivas no entren en conicto con lo que el en-
foque de la mayoría dicta en un tiempo determinado. En resumen, el mensaje
que la RF trajo consigo, relativo al rol de la religión en la vida pública, es: si tú
tienes ideas religiosas, puedes mantenerlas, pero no las traigas a la sociedad.
III. EL POSITIVISMO COMO SISTEMA LEGISLATIVO MORALMENTE NEU-
TRO
En el paradigma jurídico revolucionario el derecho deviene en la norma
superior y suprema38, la voz del status quo. El derecho positivo sólo reconoce
35 Cfr. rasor (1993/1994) p. 192.
36 Cfr. daWson (1950) p. 14, BelloC (1937) p. 1.
37 Ver Encíclica Caritas in Veritate, Seccs. 2, 4, 26, 32 y 61.
38 Cfr. Basdevant - gaudemet y gaudemet (2000) pp. 393 y 425.
55
ARS BONI ET AEQUI (AÑO 7 NO 2): PP. 43 - 110
como sus delimitaciones externas aquellas impuestas por el concepto secu-
lar de derecho natural. Dado que el derecho natural cambia de acuerdo al
tiempo y lugar, lógicamente se sigue que el derecho positivo no debe ninguna
lealtad a ningún otro valor superior que sí mismo.39 En otras palabras, si las
supuestas mayorías democráticas determinan la sustancia tanto del derecho
positivo como del derecho natural, también les corresponde a ellos romper
un dique o suavizar las vías entre ellos. Así surgió entonces el positivismo
legal en la Francia revolucionaria.40
1. Denegación de un Rol al Precedente Judicial
Fue tal el sectarismo revolucionario que hubo intentos para eliminar
completamente a la jurisprudencia como una fuente del derecho.41 Sin em-
bargo, y afortunadamente, los revolucionarios no tomaron tal paso, pues en
el credo revolucionario el derecho natural ya no toma sus fundamentos del
derecho divino, únicamente el derecho positivo puede establecer lo que es
bueno y justo en sociedad. La consecuencia principal es que no existe stare
decisis, esto es, no hay lealtad al derecho positivo pasado, y ni siquiera a la
jurisprudencia presente.
Como en un caso dado el procedimiento de adjudicación debe comen-
zar nuevamente sin hacer ninguna referencia a lo que ha sido ya decidido
en el pasado, la regla de stare decisis ya no fue necesaria en Francia, en LA
o en otros lugares. Stare decisis, por otra parte, involucra una cierta dosis de
certeza y previsibilidad: que casos similares deberían ser tratados de manera
similar, y que “no sólo la justicia debería hacerse sino que también aparecer
que ha sido hecha”.42
La adjudicación judicial se transformó en una actividad ejecutada ex
tabula rasa: todo comienza nuevamente en cada nuevo caso. Esta perspectiva
nació del profundo desprecio que la RF tenía hacia el derecho canónico, por
ser el derecho de la Iglesia; y hacia el derecho consuetudinario, que conside-
ró como la ley de los bárbaros.43
39 Cfr. van Caenegem (1992) p. 118.
40 Basdevant - gaudemet y gaudemet (2000) p. 330, menciona el “triunfo del legalismo”.
41 Cfr. Ídem., p. 425; van Caenegem (1992) p. 130.
42 merryman et al. (1994) p. 208. Ver p. 17 del documento titulado Merryman, Sources of
Law, § 3, líneas 6 y 7.
43 Cfr. van Caenegem (1992) p. 125.
56
FIGUEROA, DANTE (2011): "VEINTIUNA TESIS SOBRE EL LEGADO JURÍDICO DE LA REVO-
LUCIÓN FRANCESA EN LATINOAMÉRICA"
Los efectos duraderos de la abolición revolucionaria de la regla del stare
decisis fue ilustrada en un estudio comparativo reciente efectuado por un
académico suizo.44 Su estudio demostró que los sistemas de derecho civil
experimentaron una dicultad considerable en desarrollar teorías y técnicas
para tratar la jurisprudencia. Las jurisdicciones de derecho civil han pasado
por grandes esfuerzos al intentar cambiar el paradigma revolucionario, que
denegó todo valor como precedente a decisiones judiciales previas. El dere-
cho escrito se transformó en la voz del status quo y se extendió para incluir
un desprecio de cualquier precedente alter ego pasado.
Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial (en adelante SGM),
Francia instituyó un Consejo Constitucional cuyas decisiones estuvieron de-
signadas para ser nales y con un valor de precedente. También es cierto que
otros países europeos y latinoamericanos han seguido esta tendencia durante
las últimas décadas, bien sea creando sus propios tribunales constitucionales,
u otorgando a las salas constitucionales de sus tribunales superiores (usual-
mente la corte suprema), con el poder de aprobar decisiones que posean
un valor de precedente cuando afectan leyes escritas que se consideran ser
contrarias a la Const.45 Pero estas innovaciones, cualesquiera que sean sus
méritos, denominadas la Desviación Francesa no son sino una digresión más
desde la desviación original.
2. El Rol Truncado de la Costumbre
En este sentido, es fácilmente entendible cómo un profundo desprecio
por el derecho canónico y el derecho consuetudinario46 sirvió de base a los
principios legales que guiaron la RF.47 Consiguientemente, como el Estado se
transformó en la única base del derecho, logró así un monopolio legislativo
sagrado, la costumbre ya no pudo ser una fuente de derecho.48 La costum-
bre emergió como una fuente del derecho subordinada, secundaria, basada
en el predicamento de que el pueblo tenía que ser gobernado sólo por un
derecho uniforme. El nuevo entendimiento del derecho consuetudinario, en
su debido curso, eliminó las libres expresiones del pueblo.49 Con anteriori-
dad a la RF existía una activa interacción entre el ius commune y el derecho
44 Thomas ProBst, Die Anderung der Rechtsprechung (1993), citado en merryman et al.
(1994) p. 209. Ver p. 18 del documento titulado Merryman, Sources of Law, § 2, línea 4.
45 Cfr. sChor (2009) pp. 187 y 188, De guillenChmidt (2005) pp. 382 a 385.
46 Cfr. loBingier (1918) p. 114.
47 Cfr. van Caenegem (1992) p. 117.
48 Cfr. Basdevant - gaudemet y gaudemet (2000) p. 430.
49 Cfr. granier de CassagnaC (1850) p. 189.
57
ARS BONI ET AEQUI (AÑO 7 NO 2): PP. 43 - 110
consuetudinario europeos. Este último era, efectivamente, algo desorganiza-
do y altamente local, y fue ese estado de cosas el que los revolucionarios
juraron abolir.50
El fenómeno de la falta de uniformidad no iba a pasar el test revoluciona-
rio. La homogeneidad legal se transformó en una meta en sí misma. Si existió
alguna clase de balance previamente bajo el ius commune europeo51, este
fue considerado por la RF como indulgente y tolerante con respecto a cos-
tumbres locales. Así, la uniformidad legal llegó a ser uno de los principales
objetivos del experimento revolucionario, pero esta vez dicha uniformidad
sería lograda total e irrevocablemente a través del poder del Estado. Pero el
derecho consuetudinario, que emanaba de la libre expresión de la gente,
desde los primeros días de la RF fue “rutinariamente desestimado como de
leve importancia práctica”.52
Se permitió al derecho consuetudinario, entonces, retener un rol suple-
mentario subordinado, como una fuente del derecho que nunca podía abro-
gar el derecho escrito. La única excepción al rebajado papel del derecho
consuetudinario que se retuvo en los países de derecho civil fue en el área de
derecho comercial. La razón puede ser que es el derecho de los comerciantes
(lex mercatoria), de las clases propietarias de la tierra y de negocios, en una
palabra, de la burguesía; y son ellos quienes proveyeron el corazón, el alma,
las manos, y la guillotina, a la Revolución. Los usos, hábitos, y prácticas que
constituían la lex mercatoria fueron mantenidos como un elemento crucial
para la concreción de sus negocios.
Entonces, se tuvo que encontrar una buena excepción para mantener un
papel en el derecho comercial existente con anterioridad a la RF. Los usos del
bajo pueblo, sin embargo, no recibieron el benecio de un lugar superior en
la pirámide revolucionaria de las fuentes legales.
Ahora bien, incluso en situaciones en las que se reconoce a la costumbre
comercial un papel en las jurisdicciones de derecho civil, ella está sujeta a
restricciones signicativas. Se reconoce a la costumbre exclusivamente se-
cundum legem53, esto es, si coincide con el derecho positivo.
50 Watkin (1999) pp. 100 a 102.
51 Cfr. Basdevant - gaudemet y gaudemet (1992) p. 408.
52 merryman et al. (1994) p. 203.
53 Ver CC de Chile, art. 2, copiado textualmente en los arts. 2 de los códigos civiles de
Ecuador, El Salvador, y Honduras. El CC de Argentina, art. 17; de Colombia, art. 8;
58
FIGUEROA, DANTE (2011): "VEINTIUNA TESIS SOBRE EL LEGADO JURÍDICO DE LA REVO-
LUCIÓN FRANCESA EN LATINOAMÉRICA"
3. Principios Generales del Derecho
Un destino similar aguardaba a los principios generales del derecho en
la Francia postrevolucionaria, los que no poseen ningún lugar en el sistema
legal, salvo que sean expresamente aceptados por el derecho positivo. Ha
llegado a ser un lugar común señalar que “enteros cuerpos legales en los
sistemas de derecho civil han sido construidos mediante decisiones judicia-
les en una manera que se parece mucho al crecimiento del derecho común
angloamericano”.54 El supuesto es que la jurisprudencia ha sido construida a
partir de los principios generales del derecho.
Un ejemplo que usualmente se da para explicar esta tendencia es la
situación de los principes généraux du droit administrative (principios genera-
les de derecho administrativo) desarrollados por el Consejo de Estado francés.
Se menciona estos principios como una excepción a la falta de poder persua-
sivo de los principios generales del derecho, por cuanto el Consejo creó nue-
vas instituciones legales en su totalidad sin recurrir al derecho escrito. Otra
instancia es la creación de ciertas teorías de responsabilidad extracontractual,
tales como la doctrina del abuso del derecho, y la doctrina administrativa de
la imprevisión.55 Por otra parte, Alemania, dudosamente un país puramente
de derecho civil, aún acepta “ciertos principios generales que los legisladores
no han proveído en la forma de reglas positivas”.56
A pesar de estos ejemplos, los principios generales del derecho articula-
dos en jurispridencia reciente en Francia, al menos, están dotados del mismo
viejo sabor moral que poseía el concepto de derecho natural con anteriori-
dad a la RF.57 Como resultado, la jurisprudencia que se reere a ellos está
únicamente y de manera parcial resucitando la herencia legal anterior a la
RF. 58 Otros ejemplos de estos principios incluyen las teorías de fraus omnia
corrumpit (el fraude todo lo corrompe), o nemo contra factuam proprium
venire potest (doctrina de las manos sucias), o enrichessement san cause (en-
riquecimiento sin causa o injusto).59
de Costa Rica, art. 3; de México, art. 10; de Paraguay, art. 7 § 2; de Uruguay, art. 9; de
Venezuela, art. 7.
54 merryman et al. (1994) p. 208.
55 Ídem., p. 209.
56 Ídem., p. 206.
57 Cfr. stanlis et al. (2003) p. 80.
58 Cfr. sChWartZ (2006) p. 270.
59 Ver Bell et al. (2008) pp. 417 a 440.
59
ARS BONI ET AEQUI (AÑO 7 NO 2): PP. 43 - 110
La RF observó a los principios generales del derecho con sospecha.
Dicho de otro modo, ellos representaban sólo otra manifestación del orden
legal que se buscaba abolir. Como existía el gran peligro de que las institu-
ciones legales anteriores a la RF pudieran ver su lento retorno a través de los
principios generales del derecho, la RF pensó que era necesario subordinarlos
totalmente al derecho escrito. Esto es lo que el derecho civil revolucionario
hizo.
En este orden de cosas, por ejemplo, el CC Español de 1889 incluye a
los principios generales del derecho conjuntamente con el derecho escrito y
consuetudinario como fuentes legales, pero lo hace en términos que indican
claramente que los principios generales están subordinados a las otras dos
fuentes, a saber, el derecho escrito y el derecho consuetudinario.60
En general, los CC latinoamericanos siguen esta misma perspectiva hacia
los principios generales de derecho, i.e., que son una fuente subsidiaria del
derecho.61
4. Rol de la Equidad
Ha sido mencionado a través de los siglos, casi ad nauseam, que mien-
tras la equidad es una fuente del derecho en los sistemas de derecho común62,
carece de autoridad en las jurisdicciones de derecho civil. Desde un punto
de vista losóco, al menos, la función judicial tiene necesidad de la equi-
dad como herramienta par excellence para corregir abusos. El nuevo régimen
revolucionario inigió un golpe de capitis diminutio sin precedentes a la fun-
ción judicial en Occidente.63 De hecho, la RF adopta una aproximación cru-
cial para obtener este objetivo, el cual fue denegar poderes de equidad a los
jueces en la postrevolución.64 Se estimó que los poderes de equidad fueron
incompatibles con el nuevo rol de los jueces y de los deberes que surgen de
la función judicial.
60 Ver CC de España (1889), art. 1, §4.
61 Ver v.g., el CC de Argentina (art. 16), Costa Rica (art. 1), México (art. 19), Nicaragua (art.
17), Paraguay (art. 6), Perú (art. 8), Uruguay (art. 16), Venezuela (art. 4).
62 ver gorla (1990) pp. 121 a 137.
63 sChWartZ (2006) p. 14: “[L]a función judicial una labor mucho más limitada”.
64 Un Decreto de 5 de marzo de 1803 estableció que: “§5. Se prohíbe a los jueces el
pronunciarse, a través de determinaciones generales y legislativas, en las causas sometidas
a su conocimiento”.
60
FIGUEROA, DANTE (2011): "VEINTIUNA TESIS SOBRE EL LEGADO JURÍDICO DE LA REVO-
LUCIÓN FRANCESA EN LATINOAMÉRICA"
Los revolucionarios establecieron que la legislatura proveería ahora las
soluciones legales a situaciones que previamente habían sido resueltas me-
diante el uso judicial de la equidad. Por lo que la creatividad o excentricidad
judicial carecerían de todo rol que cumplir.
Sin embargo, para disgusto de la RF, la realidad incontestable de que el
derecho escrito no puede proveer una respuesta para cada una de las nuevas
situaciones o hechos de la vida fue un tema mayor que tenía que ser resuel-
to.65 La única salida a este desafío era permitir a los jueces utilizar la equidad,
pero con una calicación decisiva: única y exclusivamente cuando no exista
una solución de derecho escrito para un caso determinado. Esta solución
lleva a preguntarse sobre qué alternativas tenían las mentes legales revolu-
cionarias para esta situación. ¿Fue posible pedir a la legislatura legislar frente
a cada nueva situación que requiriera una solución legal? ¿No implicaría tal
aproximación transformar la verdadera esencia de la función legislativa en
una función propia de la rama judicial? Obviamente, esta no era una alterna-
tiva viable basados en el sagrado principio montesquiano de separación de
poderes, tan aclamado por la RF. Entonces, había que encontrar una solución
creativa.
De esta manera, se generó la idea de que el poder judicial podría, en
casos extremadamente excepcionales, hacer derecho, mediante el uso de po-
deres de equidad a n de dar una solución legal a casos de lagunas legales.
Sin embargo, se adjuntaron restricciones sustanciales a este compromiso, en
el sentido de que los poderes judiciales de equidad quedaran exclusivamente
limitados a los casos no proveídos por la legislación, y siempre en subsidio
del derecho escrito.66
Este concepto revolucionario amorfo de la equidad se hizo camino en
el CC de Bello, que es la fuente de la mayoría de los CC latinoamericanos.
La equidad adquirió una posición debilitada en las jurisdicciones civiles lati-
noamericanas en cuanto la adopción de las ideas revolucionarias la privó de
la riqueza que el derecho angloamericano tenía para ofrecerle en la forma de
medidas precautorias y otros remedios procesales fundados en la equidad. En
suma, hay una comunicación compleja y cercana entre la noción del rol de la
judicatura en una sociedad y el reconocimiento de facultades judiciales en-
raizadas en la equidad. Como la RF restringió dicho rol, necesariamente tuvo
que cercenar tales poderes de equidad. El resultado ha sido una magníca
65 Cfr. sChWartZ (2006) p. 157.
66 Cfr. murillo (2000) pp. 15 y 17.
61
ARS BONI ET AEQUI (AÑO 7 NO 2): PP. 43 - 110
caída desde la gracia para el concepto milenario de equidad en LA67, donde
la ineciencia judicial y la baja autoestima van igual e inextricablemente de
la mano.
IV. PROMOCIÓN DEL SISTEMA DEMOCRÁTICO DE GOBIERNO COMO
FORMA SUPREMA DE GOBIERNO
El sistema democrático, basado en la regla de la mayoría, fue propues-
to por la RF como el sistema más alto de gobierno humano. Este esquema
político fue revestido de un aura de sacralidad tal que cualquier intento en
proponer formas organizativas alternativas para las sociedades políticas, por
lo menos en Occidente, ha sido considerado como algo odioso con posterio-
ridad a la RF.
En la base de la proposición democrática está el pensamiento de que la
voluntad de la mayoría dene, indiscutiblemente, lo que es verdadero justo y
bueno en una sociedad.68 Por lo tanto, se supone que las democracias son el
mejor sistema de gobierno por cuanto encarnan el principio de la representa-
ción popular y el voto universal.
Sin embargo, una mirada más cercana al principio democrático avanza-
do por la RF revela claramente sus muchos defectos ocultos. Especícamente,
y contrario a la intuición, se ha encontrado una conexión directa entre el
ideal democrático y una noción de democracia autoritaria en LA. Una vez
que la voluntad de la mayoría ha sido establecida, se asume que expresa la
voluntad de un pueblo determinado, y que está basada en una noción secular
del derecho natural y, por lo tanto, no puede ser desaada sin privar a sus crí-
ticos de toda legitimidad.69 Existe, a partir de esta premisa, una línea directa
hacia el fenómeno de exclusión de las minorías, bien sean políticas o no, que
carecen de todo derecho o voz en el sistema político, en concordancia con el
ideal original revolucionario de la democracia.
Estas ideas constitucionales revolucionarias francesas han tenido un gran
impacto en LA desde la vuelta del siglo XIX70. Los desarrollos constitucio-
nales posteriores en LA muestran un movimiento hacia la inclusión de las
minorías apartándose así de los ideales revolucionarios. Sin embargo, estas
reformas están teñidas por el carácter distintivo revolucionario. Dicho de otro
67 Cfr. loBingier (1918) p. 116, Bermudes (1999) p. 352, artículo 24 del CC chileno.
68 Cfr. stanlis et al. (2003) p. 239.
69 Cfr. stanlis et al. (2003) p. 66.
70 Cfr. miroW (2005) p. 181.
62
FIGUEROA, DANTE (2011): "VEINTIUNA TESIS SOBRE EL LEGADO JURÍDICO DE LA REVO-
LUCIÓN FRANCESA EN LATINOAMÉRICA"
modo, ha sido necesario perturbar el status quo conformado por las ideas
revolucionarias francesas para alcanzar el propósito doble de reconocer a
las minorías y a la vez mantener la meta democrática. En realidad, una revo-
lución en contra de la RF ha levantado el estandarte de los derechos de las
minorías largamente excluidas bajo la égida del movimiento cataclísmico de
1789.
El establecimiento del Estado paternalista ha sido otra consecuencia ló-
gica de las ideas constitucionales revolucionarias sobre la legitimidad de-
mocrática.71 Se entiende dicho Estado paternalista como una entidad que es
omnisciente y no reconoce ningún límite a su poder, simplemente porque es
una expresión de la mayoría. Como era de esperar, montesquieu sostuvo que
“la democracia tiene dos límites que debe evitar: uno es el espíritu de falta de
igualdad, que dirige hacia la aristocracia o la monarquía, y el otro es el espíritu
de extrema igualdad, que dirige hacia el poder despótico”.72 Efectivamente,
luego de la caída de la regla colonial, los experimentos democráticos han
conducido precisamente a este tipo de poder dictatorial. montesquieu nunca
explicó el signicado exacto de su término espíritu de extrema igualdad.73
De esta manera, como las sociedades latinoamericanas emergieron desde los
tiempos coloniales basadas en el concepto de clase y estatus, los poderosos
encontraron en la Iluminación la doctrina política perfecta para mantener a
las masas a corta distancia. El iluminado montesquieu, cuyas losofías legales
literalmente formaron el Occidente, dio a los líderes de las repúblicas nacien-
tes exactamente lo que ellos estaban buscando.
Lo que está en el centro mismo de la concepción montesquiana del or-
den legal es una profunda desconanza hacia el pueblo. Estos recelos fueron
ampliamente compartidos por rousseau.74 Desde la mitad del siglo XVIII, pro-
bablemente, no ha pasado un día en que una decisión constitucional latinoa-
mericana no hubiera citado las teorías legales de los ideólogos revoluciona-
rios franceses. rousseau es uno de los principales portaestandartes entre ellos.
Otra consecuencia del modelo democrático revolucionario fundado en
la idea de una voluntad infalible de la mayoría ha sido el amplio sacricio de
los derechos individuales en el nombre de la colectividad. Los revoluciona-
rios franceses abrazaron profundamente la noción de que los representantes
71 Farer (1995) p. 4 comenta sobre la “regla paternalista” que afecta a los sistemas políticos
latinoamericanos.
72 montesquieu (1748) p. 110.
73 Ibídem.
74 Cfr. Rousseau (2005) p. 73.
63
ARS BONI ET AEQUI (AÑO 7 NO 2): PP. 43 - 110
democráticos del pueblo poseen un mandato libre, y que el derecho a sufra-
gio puede ser restringido sobre alguna base. El razonamiento empleado por
los ideólogos franceses parece haber sido que la nación, a quien pertenece
todo el poder político en virtud de la soberanía absoluta, es más bien una en-
tidad abstracta, y que los representantes legítimos de la nación asumen todo
ese poder absoluto en conformidad a su mandato.75
Otra aberración que fue incluida en la leva del legado constitucional de
la RF en LA fue la institución del referendo y la iniciativa concebidos como
transferencias de poder legislativo desde el gobierno al pueblo. Esta transfe-
rencia “de regreso” puede ser únicamente explicada a través de la existencia
de un “despojo” previo de la soberanía del pueblo y su depósito en los cofres
de la legislatura.76 ¿Qué otra indecorosa teoría —no democrática en su na-
turaleza— podría haber gatillado más consecuencias dañinas para el experi-
mento democrático latinoamericano que el concepto revolucionario elitista e
iluminado de la supremacía democrática?
A menudo se menciona que Francia es un buen ejemplo de un sistema
constitucional que funciona bien, y su sistema de gobierno es exaltado como
un modelo para LA. A este punto es posible únicamente preguntarse si los
aduladores institucionales pestañearon ante el hecho de que Francia ha teni-
do por lo menos 11 constituciones desde 1791, y que tomó algo más que sim-
plemente buenos deseos para liberar a la France de las garras de la Alemania
Nazi y su títere el régimen de Vichy durante la SGM, y sus menos que felices
experiencias colonialistas.
Las modicaciones contemporáneas del modelo de democracia cons-
titucional incluyen el postulado de que todos los ciudadanos son política-
mente iguales, y ejercen sus derechos a través del sufragio universal; de que
los representantes políticos llevan a cabo la voluntad del pueblo; que los
ciudadanos disfrutan de un largo marco de derechos de segunda y tercera
generación a nivel constitucional; que es el deber del gobierno el promover el
bienestar social; y que la sociedad civil demanda un rol crecientemente ma-
yor en la civitas.77 Aún así, estos desarrollos no han sino correcciones tardías
de un diseño original defectuoso.
75 Cfr. Basdevant - gaudemet y gaudemet (2000) p. 328, golBert y nun (1982) pp. 42 y 43.
76 Cfr. merryman y PéreZ – Perdomo (2007) p. 25.
77 golBert y nun (1982) p. 43.
64
FIGUEROA, DANTE (2011): "VEINTIUNA TESIS SOBRE EL LEGADO JURÍDICO DE LA REVO-
LUCIÓN FRANCESA EN LATINOAMÉRICA"
V. CONCEPTO DE ESTADO SOBERANO ABSOLUTO Y EXALTACIÓN DEL
NACIONALISMO
El concepto moderno del Estado - Nación sólo surgió en Europa después
de la Reforma78. Este movimiento rechazó a la Iglesia Católica como la au-
toridad moral universal, y estableció el Estado como la “autoridad y realidad
espiritual y moral, como también política suprema”.79 La denegación de una
autoridad moral central en la cristiandad dio paso a la armación de las esfe-
ras locales y nacionales. Esta divergencia desde el historial espiritual europeo
surgió en paralelo con la armación de que la autoridad temporal pertenece
al Estado - Nación moderno. Eventualmente, esta visión altamente politizada
de la soberanía nacional se fundió con la visión estatista de la sociedad pro-
clamada por rousseau. Esta interpretación rousseauniana estatista de la socie-
dad propone que no existe ningún poder de contrapeso frente al soberano.
Dicho de otro modo, la negación de una autoridad moral universal implica la
armación de autoridades parciales, cada una de las cuales posee su propia
fuente de legitimidad y fortaleza.80
Esta perspectiva ha generado numerosas víctimas alrededor del mundo
únicamente durante el siglo XX. Muchas, si no todas, las desvastadoras gue-
rras acaecidas en Europa durante los últimos 200 años tuvieron un trasfondo
nacionalista en su raíz. Desde el comienzo, el Estado - Nación moderno no
reconoció ningún límite o restricción exterior para sus actividades, más allá
de si éstas se originaron en el derecho internacional o en el derecho con-
suetudinario o en principios legales internacionales. Ninguna decisión, com-
promiso o inuencia externa puede ser ejercida de manera legítima sobre la
nación sin su consentimiento.
Al armar su soberanía absoluta, los Estados han justicado violaciones
masivas a los derechos humanos e incluso genocidios. De hecho, los gobier-
nos frecuentemente han sostenido su derecho soberano a determinar qué
sucede dentro de sus fronteras y han denegado el derecho de cualquier otro
Estado u organización internacional a inuir en su conducta. El concepto
extremo de soberanía nacional nacido al tiempo de la RF dio paso, even-
tualmente, a nacionalismos extremos en Europa. El Estado emergió como la
única fuente del derecho, sin reconocer ninguna restricción basada ya sea en
el derecho natural o en el derecho internacional.
78 Cfr. BelloC (1931) p. 65, BelloC (1937) p. 109.
79 neuhaus (1984) p. 85, citando a John C. murray, “The Church and Totalitarian Democracy”,
Theological Studies (1952 n° 531) p. 14.
80 Cfr. Collinson (2003) p. 210.
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Las naciones latinoamericanas siguieron este paso y también durante los
últimos dos centenios han librado guerras entre ellas basadas, en gran medi-
da, en el concepto revolucionario francés de la soberanía absoluta del Estado.
VI. DOCTRINA DE UNA FUERTE SEPARACIÓN DE PODERES
Una de las principales protestas de los revolucionarios franceses en con-
tra del ancien régime fue la consolidación de todos los poderes del gobierno
en la persona del soberano (el rey). Por tanto, la RF abogó desde el comienzo
por una separación total de los poderes gubernamentales, pero los tres pode-
res no emergieron con la misma fortaleza. De hecho, la RF nunca abogó por
lo que se conoce en el experimento constitucional estadounidense como un
sistema de contrapesos y balances. Esta es una idea estadounidense. Nada
parecido a Marbury v. Madison existió en la Francia revolucionaria.
Como se conoce bien, las guerras de independencia latinoamericanas
dieron paso a sistemas legales y políticos basados en un poder ejecutivo ab-
soluto y personalista. Como los nuevos regímenes buscaron consolidar su
poder, ellos encontraron en las ideas revolucionarias francesas el substrato
losóco y legal para sus objetivos. Los latinoamericanos necesitaban de un
sistema constitucional de contrapesos y balances que la RF no había proveí-
do. A su turno, los gobernantes invocaron el principio de la fuerte separación
de los poderes y rechazaron toda usurpación de parte de las otras dos ramas
de gobierno.
Los hombres fuertes de gobierno han reprimido la oposición a través
de decretos legislativos dictados unilateralmente imponiendo restricciones
a las libertades individuales, dirigidos en contra de opositores políticos.
Igualmente, gobernantes opresivos han escudado sus regulaciones frente a
la inuencia e interferencia de las ramas legislativa y judicial. La pretensión
de legitimidad ha sido fundamentada en la doctrina de la fuerte separación
de los poderes del Estado, promovida por la falta del sistema de contrapesos
y balances.
La tragedia griega que representa la doctrina de la separación absoluta
de poderes que fue aplicada en LA desde su independencia del poder colo-
nial puede ser ilustrada de la mejor manera en las particularidades relacio-
nadas con la generación, implementación y ejecución de la legislación. Han
existido enormes disputas entre las ramas del gobierno. Estas luchas intestinas
por el poder en LA han tomado la forma de dictaduras parlamentarias, e
66
FIGUEROA, DANTE (2011): "VEINTIUNA TESIS SOBRE EL LEGADO JURÍDICO DE LA REVO-
LUCIÓN FRANCESA EN LATINOAMÉRICA"
igualmente con el caso de cortes supremas que han removido de la cabeza
al poder ejecutivo.81
En suma, el principio de la fuerte separación de poderes no ha permitido
una cooperación activa entre las divisiones iguales del gobierno. Las nuevas
naciones de LA vieron a sus ramas de gobierno en luchas constantes para
ganar la supremacía una por sobre la otra. Esta es una situación que perdura
hasta el día de hoy. De manera interesante, el concepto francés del coup
d’état, que nació precisamente durante los primeros años de la RF, no posee
una traducción a otros idiomas y ha sido preservado en el idioma francés.
VIII. SUPREMACÍA Y MONOPOLIO ESTATAL ABSOLUTOS EN LO CON-
CERNIENE A LA LEGISLACIÓN
La doctrina revolucionaria (id est, un set de principios, ideología, y valo-
res) manteniendo una muralla total de separación entre las ramas del gobier-
no, vino a fundirse con la novedosa noción que justica la legitimidad de la
acción estatal fundada en el derecho natural secular. Tanto el principio de la
separación absoluta de poderes como el principio de supremacía legislativa
generaron la teoría de que lo que es legal, al ser una emanación del soberano,
es legítimo y justo. Como el derecho emana de la legislatura, que es el órgano
predominante del gobierno, cada acción del soberano, esto es, de la rama
legislativa, está revestida de un manto de legitimidad. Como indica un con-
notado comparatista, “un principio cardenal de Francia fue que todo el poder
para legislar iba a recaer en una asamblea legislativa”.82 Se llegó a aceptar la
presunción de que la ley es justa, equitativa y legítima.83 Todos los poderes
de gobierno están concebidos para respaldar dicha noción con la fuerza de
la razón y, si fuera necesario, de la espada. Los habitantes del Estado, según
proclamó la RF, se transformaron en ciudadanos qua miembros del Estado,
esto es, su identidad y membresía en la comunidad quedó determinada por,
y vino a depender de, su participación en el Estado.84
81 Para un análisis de la constitucionalidad de la remoción del Presidente de Honduras por
la Corte Suprema de Justicia y el Congreso de ese país en el año 2009, ver Honduras:
Constitutional Issues and Theories, Law Library of Congreso. Disponible en
loc.gov/law/help/honduras/index.php>, fecha consulta: marzo 2011.
82 merryman et al. (1994) p. 193.
83 Cfr. merryman y PéreZ – Perdomo (2007) p. 21.
84 Cfr. neuhaus (1984) p. 128.
67
ARS BONI ET AEQUI (AÑO 7 NO 2): PP. 43 - 110
Estas ideas se propagaron rápidamente alrededor de Europa a principios
del siglo XIX85 dando fuerza a la “fuerte inuencia del Estado europeo abso-
luto y no al modelo parlamentario británico”.86 Desde Europa estas teorías se
esparcieron hacia LA, en donde la teoría de la separación de poderes nunca
llegó a ser una realidad.
La doctrina del poder absoluto del Estado fundado en el concepto de
soberanía no reconoce ningún límite en cuanto a las áreas y la extensión en
las cuales el gobierno puede legislar. Al dar la mayoría política su fundamento
a la legislatura, la rama legislativa adquiere el poder de regular la vida de los
ciudadanos en sus dormitorios, cocinas, salones, cuentas bancarias y para
regular todas las organizaciones intermedias de la sociedad, sean sociales,
religiosas u otras, con ninguna restricción.
Nada en la sociedad escapa el alcance del Estado, y toda la comunidad
llega a estar sujeta a su poder supremo bajo esta doctrina. El gobierno igual-
mente goza del monopolio total sobre la vida comunitaria.
La doctrina tradicional de la supremacía legislativa ha sido erosionada y
de alguna manera incluso repudiada en su cuna, Francia, durante los últimos
50 años después de la SGM. Un académico identica dos de los elementos
principales en este fenómeno, particularmente con posterioridad a la Const.
de 1958.87 El primero es el caso del poder legislativo autónomo del poder
ejecutivo en virtud del art. 27 de dicha Const., conforme al cual materias que
no están reservadas al dominio legislativo poseen un carácter ejecutivo. Y en
segundo lugar, un ejemplo del lento abandono de la ortodoxia constitucional
revolucionaria es la delegación de poder para legislar en el poder ejecutivo
para aprobar reglamentos legislativos, la denominada potestad reglamenta-
ria.88 Sin embargo, los académicos constitucionalistas franceses que represen-
tan la corriente principal piensan que el estricto principio de la separación
de poderes no ha sido derogado por estos desarrollos recientes. A pesar del
hecho de que la evolución no ha alterado el patrón tradicional de la suprema-
cía estatal, ellos argumentan que en realidad la primacía de la rama ejecutiva
ha sido ampliamente rearmada con estas innovaciones. Cualquiera sea el
caso, el diseño original de los revolucionarios es aún un malum consilium
quod mutari non potest (Un mal plan que no puede ser cambiado). Y desde
el tiempo de su independencia, las naciones latinoamericanas han seguido el
85 Cfr. Periñán – gómeZ (2002) p. 107.
86 jordan (1991) p. 34.
87 Cfr. merryman y PéreZ – Perdomo (2007) p. 3.
88 merryman et al. (1994) p. 194.
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FIGUEROA, DANTE (2011): "VEINTIUNA TESIS SOBRE EL LEGADO JURÍDICO DE LA REVO-
LUCIÓN FRANCESA EN LATINOAMÉRICA"
mismo curso en el sentido que la legislación se ha transformado en “el trabajo
del Ministerio de Justicia y de otros departamentos”.89
Como el poder genera poder, y el soberano no toma bien la crítica, la
verdad se transforma siempre en la primera víctima del poder absoluto. Si la
verdad en la sociedad es aún un valor, entonces la prensa tiene un rol que
cumplir en la polis. Por lo mismo, el soberano ha impuesto restricciones a la
libertad de la prensa y otras libertades relacionadas en nombre de la legitimi-
dad democrática.
En resumen, la historia, al menos en LA, ha demostrado que existe una
línea directa entre la doctrina revolucionaria francesa de la separación ab-
soluta de los poderes del Estado y las amplias limitaciones a las libertades
individuales de la supremacía y soberanía del Estado.
VIII. FALTA DE PODERES CONSTITUCIONALES DE EMERGENCIA
La independencia de los países de LA fue muy violenta debido al hecho,
en parte, de que los españoles eran muy fuertes militarmente. A diferencia de
los inexpertos ejércitos revolucionarios criollos, los españoles habían cono-
cido victoria tras victoria luego de haber derrotado a los turcos en Lepanto
y ganado control sobre el Mediterráneo en la Edad Media.90 Ellos eran gue-
rreros muy fuertes y experimentados. Las guerras de independencia en LA
fueron combatidas en enormes fortalezas y forticaciones, y mucha sangre
fue derramada durante esos años.
Luego que los españoles fueron expulsados de LA, algunas facciones
permanecieron entre los independentistas. Por un lado, aquellos nutridos en
la RF despreciaron todo lo que era romano91 o católico.92 Para ellos, el nuevo
mundo debía emerger con ninguna referencia al pasado. Ellos pretendieron
crear un nuevo orden y, en tal sentido, todo lo que era romano, o basado en la
herencia romana, debía ser desechado.93 La otra facción estaba formada por
aquellos que rechazaron el dominio político del Continente, pero deseaban
preservar las antiguas instituciones culturales e inspiradas por la religión bajo
las cuales habían vivido y prosperado durante generaciones.
89 Ibídem.
90 konstam (2005) p. 38, describe el papel militar central del Imperio Español en la Santa
Alianza.
91 Cfr. herman (1981) p. 672.
92 Ver geFFré y jossua (1989), stanlis et al. (2003) p. 175.
93 Cfr. Periñán – gómeZ (2002) p. 111.
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ARS BONI ET AEQUI (AÑO 7 NO 2): PP. 43 - 110
Luego de su independencia, las facciones triunfadoras en las excolonias
españolas rechazaron la inuencia de España, el extinto Imperio colonialista.
Al hacerlo, tuvieron que recurrir a alguna clase de otro modelo para con-
gurar sus nacientes sistemas constitucionales y legales. Ellos miraron a los
Estados Unidos, pero dicho modelo era demasiado nuevo, aún no probado,
y todavía intranquilo pues estaba inmerso en una lucha entre los federalistas
y los republicanos. Las ideas francesas provinieron de Europa junto con mu-
chos de los libertadores latinoamericanos, quienes poseían fuertes conexio-
nes con el continente. Bolívar y la mayoría de los líderes de la Independencia,
por ejemplo, fueron educados en Europa, principalmente en Francia. Bolívar
mismo asistió a la coronación de naPoleón, y poseía la mayor biblioteca na-
poleónica fuera de Francia. El libertador chileno, Bernardo o’higgins, incluso
intentó copiar literalmente el CC francés de 1804 en Chile. Bolívar, cuyo
tutor fue Bello -autor del CC más inuyente en LA-, admiró profundamente el
Código de Napoleón.94
En suma, la RF tuvo un gran impacto en la formación de los sistemas
legales no sólo a la fecha del movimiento de independencia de LA, sino que
también esta inuencia aún se hace sentir a través de la región. Después de
todo, fue Francia la que ha proveído a LA con el modelo para el derecho pri-
vado, en la forma del CC, el cual Napoleón dijo que duraría para siempre.95
Tal como lo habían hecho con el CC, los latinoamericanos tomaron
prestado el modelo constitucional revolucionario francés. En consecuencia,
cuando las nuevas naciones de LA obtuvieron su independencia, miraron a
Francia como modelo en el ámbito del derecho privado, pero también busca-
ron imitar su paradigma constitucional.
Sin embargo, al formular pautas relativas a los poderes de emergencia
constitucional, encontraron que Francia no había proveído de ningún mode-
lo. En efecto, esta omisión fue deliberada. La RF denegó a las ramas de go-
bierno poderes de emergencia o discrecionales en su totalidad. montesquieu
había rechazado expresamente que se podía otorgar poderes discrecionales
a las ramas de gobierno, por cuanto ello habría involucrado la destrucción, o
al menos, la sujeción a enormes amenazas, a la doctrina de la estricta sepa-
ración de poderes.96
94 Cfr. miroW (2005) p. 179, murillo (2000) p. 9, miroW (2005) p. 183.
95 Cfr. loBingier (1918) p. 133.
96 Ver mainWaring y shugart (1997).
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FIGUEROA, DANTE (2011): "VEINTIUNA TESIS SOBRE EL LEGADO JURÍDICO DE LA REVO-
LUCIÓN FRANCESA EN LATINOAMÉRICA"
El vacío dejado por el modelo revolucionario francés fue claramente en
contra de la tradición legal occidental, en la cual el derecho romano presentó
un modelo relativo a las emergencias constitucionales. La importancia de
hacer una referencia al modelo romano reside en que fue el único procedi-
miento para hacer frente a emergencias constitucionales en Occidente hasta
el período de la RF. En efecto, los romanos tenían el modelo de la dictadura
constitucional. Conforme a este sistema constitucional, en casos de emergen-
cia era nombrado un dictador. El procedimiento de designación involucraba
complejas etapas comenzando con la declaración de un período de emer-
gencia por el Senado, y la designación de dos cónsules. Los cónsules, a su
turno, designaban al dictador, que no podía ser un senador o un cónsul. El
dictador usualmente sería un magistrado, alejado del proceso político, que
podía suspender garantías constitucionales como parte de sus poderes de
emergencia sólo por un lapso de seis meses. Él no podía adoptar medidas per-
manentes o declarar la prisión de ningún otro de los miembros de los demás
poderes del Estado. Una vez que el período de emergencia concluía, el orden
constitucional era restablecido a la normalidad.97
Por lo tanto, la teoría constitucional revolucionaria francesa pasó a LA
sin un modelo para el ejercicio de poderes de emergencia. En otras palabras,
el modelo francés rechazó tales poderes, y se pensó que tal vacío encarnaba
un principio constitucional clave de dicho modelo.
Esto explica que cuando ocurrieron sobresaltos políticos tempranamen-
te durante el movimiento de independencia no existía ningún modelo para
seguir. Los gobernantes se apropiaron del poder de las ramas legislativa y ju-
dicial, y éstas, a su turno, consintieron a las pretensiones del poder ejecutivo
para declarar y mantener extensos períodos de emergencias constitucionales.
La legislatura no presentó virtualmente ninguna oposición a tales medidas. La
judicatura, a su vez, declaró que los poderes de emergencia constitucional
eran una cuestión política no sujeta a revisión judicial y, por lo tanto, el de-
cidir de otra manera habría signicado una seria violación del principio de
fuerte separaración de poderes.
Así las cosas, las consecuencias lógicas de la asunción de ideas constitu-
cionales revolucionarias francesas en LA ha permitido la actitud injusticada
del ejecutivo, la subyugación sistemática de los poderes legislativo y judi-
cial al presidente, y abusos masivos de derechos humanos durante períodos
de emergencias constitucionales. De hecho, LA ha sido gobernada mediante
97 Cfr. mCCarthy (2005) p. 8.
71
ARS BONI ET AEQUI (AÑO 7 NO 2): PP. 43 - 110
decretos de emergencia y otros tipos de legislación transitoria y de emergen-
cia durante largos períodos en el transcurso de casi 200 años.98
Sólo 179 años después de la RF, Francia creó un sistema de emergencias
constitucionales con la Const. de 1958.99 Este es sólo otro aspecto de la así
llamada Desviación Francesa100, esto es, un desvío desde los principios de la
RF, que no cambian nada en la ideología revolucionaria original relativa a la
falta de poderes constitucionales de emergencia.
IX. EL ROL DISMINUIDO DE LA JUDICATURA
montesquieu, que es el verdadero autor de la miseria que iba a caer sobre
la judicatura francesa y toda su progenie con posterioridad a 1789, describió
el rol del poder judicial en el nuevo modelo en los siguientes términos: “En
las repúblicas, la verdadera naturaleza de la Const. requiere que los jueces
sigan la letra de la ley; de otra manera la ley podría ser explicada en perjuicio
de cada ciudadano, en casos en los cuales su honor, propiedad, o vida están
involucrados”.101
Se pensó que la judicatura era servil a la monarquía a la época de la RF.
Como no era posible para la RF eliminar esta multitud de tiranos de una vez,
el CC de 1804, que fue un resultado mismo de la RF, incluyó normas parti-
cularmente rigurosas al delimitar el papel de los jueces.102 A saber, el art. 5
estableció la prohibición a los jueces de decretar disposiciones generales en
los casos que adjudican. La herramienta técnica de la referencia legislativa
(référé législatif)103 fue concebida para aquellos casos repetidamente decidi-
dos por los tribunales en los que no existía una solución legislativa.104 Ni
siquiera en aquellos casos se reconoció valor de precedente a las decisiones
judiciales. En la ideología de montesquieu, los jueces iban a transformarse en
el portavoz de la ley.105 El papel extremadamente mecánico asignado a los
98 Ídem., p. 352.
99 guillenChmidt (2005) pp. 334 a 338.
100 merryman (1996) p. 111.
101 montesquieu (1748) p. 75.
102 Cfr. merryman y PéreZ – Perdomo (2007) p. 133.
103 Ver Const. de 1791, Tít. III, Cap. 5 § 2. Cfr. Basdevant - gaudemet y gaudemet (2000) p.
427.
104 Cfr. van Caenegem (1992) p. 131.
105 De acuerdo a van Caenegem (1992) p. 123 n.16, montesquieu (1748) llamó a los jueces:
“seres inanimados que no pueden moderar ya sea su fuerza o su rigor”.
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FIGUEROA, DANTE (2011): "VEINTIUNA TESIS SOBRE EL LEGADO JURÍDICO DE LA REVO-
LUCIÓN FRANCESA EN LATINOAMÉRICA"
jueces fue instrumental para la generación de una adjudicación judicial débil
y, en muchos casos, corrupta.
La historia y realidad de LA demuestran que los jueces han sido tradi-
cionalmente extremadamente deferentes a las otras dos ramas del gobierno y,
por lo mismo, sujetos a manipulación judicial.106 Luego de la RF la judicatura
emergió como una rama lisiada del gobierno, y este legado pasó a LA, en
donde la judicatura ha sido acertadamente llamada la Cenicienta del sistema
público.107
Otra consecuencia de la demolición de la judicatura a manos de la RF
ha sido que el papel de interpretar la ley fue transferido desde los jueces hacia
los expertos legales. Estos últimos adquirieron una inuencia sin precedentes
en los procesos de adjudicación judicial en la región. Así, los escritos de los
expertos llegaron a “indirectamente controlar, en gran parte, el entendimiento
que los jueces tienen de la jurisprudencia”.108 La lógica detrás de este esque-
ma es que como no se permite a los jueces el crear derecho o apoyarse en sus
propias decisiones o en las decisiones de tribunales superiores, los tratados
jurídicos llenan los vacíos a través de la colección y el análisis de los casos
más importantes, en los cuales a su vez confían los jueces.109 Esta inuencia
es predominantemente importante “cuando el derecho no está establecido, o
cuando no existe derecho establecido en una materia determinada”.110
Nuevamente, actores ajenos y sin responsabilidad han agregado una
nueva capa de ilegitimidad a un proceso de adjudicación ya incapacitado, y
todo esto gracias a la RF de 1789.
X. SISTEMA DE REVISIÓN JUDICIAL DÉBIL Y ENGORROSO
El control legal de las actividades de otras ramas de gobierno por la ju-
dicatura difícilmente fue una preocupación de los revolucionarios. Una judi-
catura ya disminuida111 tuvo que enfrentar la realidad prontamente luego que
los códigos revolucionarios fueron dictados. La realidad muestra que tanto el
poder ejecutivo como el legislativo frecuentemente violan la Const. o la ley o
quebrantan los derechos de los ciudadanos. En consecuencia, fue necesario
106 taylor (2006) p. 279.
107 Cfr. merryman y PéreZ - Perdomo (2007) p. 20.
108 merryman et al. (1994) p. 209.
109 Ídem., p. 710.
110 Ídem., p. 209.
111 domingo (2000) p. 718, analiza la falta de independencia de la judicatura mexicana.
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ARS BONI ET AEQUI (AÑO 7 NO 2): PP. 43 - 110
crear un control sobre las otras ramas de gobierno a n de contrarrestar su
inuencia indebida sobre los jueces, como también para asegurar la inter-
pretación y aplicación correctas del derecho según este es emitido por la
legislatura. Las alternativas fueron otorgar poderes adicionales a los tribunales
existentes o crear nuevos tribunales.
Nuevamente, en concordancia con la Desviación Francesa, la Cour de
Cassation, creada por la Const. de 1791, ha recibido más y más poderes. La
Cour fue concebida como dependiente y subordinada a la rama legislati-
va, para así mantener la apariencia de delidad al maniesto revolucionario,
para evitar la creatividad judicial, y los descarrilamientos desde el derecho
escrito, y para asegurar la correcta aplicación de la ley. De este modo, este
organismo “sólo hace alusiones a los hechos” de un caso. Los procedimientos
de casación llegaron eventualmente a LA durante el siglo XX.112
En consonancia con el espíritu revolucionario de mantener a una judica-
tura encadenada, y a n de aplacar todo ánimo potencialmente activista en
la Cour, la Const. de 1791 también creó la institución del référé législatif. Este
mecanismo fue establecido para casos en que la actividad judicial llevaría a
una interpretación del derecho escrito.113
Además de la Cour de Cassation se creó un nuevo tribunal llamado
Consejo Constitucional en 1958. Este organismo fue diseñado para efectuar el
control de la constitucionalidad de la actividad legislativa. Supuestamente, y
para mantener consistencia con los ideales proclamados por la RF, la revisión
constitucional fue llamada entonces política en lugar de judicial.114
La legalidad de la acción administrativa, por su parte, fue conada al
Consejo de Estado, como un organismo no judicial.115 La Ley de la Asamblea
Constitutiva del 16–24 agosto 1790, que reorganizó el sistema judicial, pro-
veyó en el art. 13 que, “[l]a función judicial es distinta y estará siempre separa-
da de la función administrativa. Los jueces no…interferirán de ninguna mane-
ra en las acciones de las agencias administrativas o ejercitarán su jurisdicción
sobre los administradores”.116
112 Cfr. Basdevant - gaudemet y gaudemet (2000) p. 345, oquendo (2006) p. 272.
113 Cfr. merryman et al. (1994) pp. 706 y 709, rosenn (1974) pp. 785-819, Basdevant - gaudemet
y gaudemet (2000) p. 345.
114 merryman et al. (1994) p. 758.
115 Ídem., pp. 706 y 729.
116 Ídem., p. 705.
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FIGUEROA, DANTE (2011): "VEINTIUNA TESIS SOBRE EL LEGADO JURÍDICO DE LA REVO-
LUCIÓN FRANCESA EN LATINOAMÉRICA"
Bajo la inuencia de la RF, la Francia del siglo XX también creó otro tri-
bunal, el Tribunal de Conictos, para resolver conictos de jurisdicción entre
los tribunales ordinarios y el Consejo de Estado. Adicionalmente, durante la
mitad del siglo XX, Francia creó cuerpos judiciales especiales en un intento
de garantizar la independencia e imparcialidad de los jueces designados.117
Como podía esperarse, estas tendencias creacionistas fueron imitadas
en las naciones de LA a comienzos de la segunda mitad del siglo XX. Estas
naciones crearon sistemas mixtos de revisión constitucional, a manos de las
cortes supremas o mediante tribunales constitucionales especialmente crea-
dos. Los tribunales de LA, a su vez, siguieron esta tendencia y comenzaron a
liberarse de la camisa de fuerza doctrinaria impuesta por las ideas revolucio-
narias francesas. Las principales innovaciones procedimentales judicialmente
creadas incluyen el diseño de recursos constitucionales para contrarrestar los
abusos originados por el absolutismo ejecutivo. Estas novedades, sin embar-
go, han encontrado contrareacciones fuertes y decisivas de parte de las otras
dos ramas de gobierno, que en algunas ocasiones han creado inestabilidad
constitucional y caos. 118
Los peligros de la autoarmación y supremacía aún permanecen ocultos
en las relaciones entre las ramas de gobierno en LA. Esta situación ha sido
causada, en gran medida, por el legado constitucional de la RF, y sus desba-
lanceados principios constitucionales.
XI. PROCESO LEGISLATIVO CONCEBIDO COMO UN ESFUERZO RACIO-
NAL Y CIENTÍFICO SEPARADO DE CONSIDERACIONES PRÁCTICAS
Dentro del contexto de la Ilustración, los revolucionarios franceses pre-
vieron un proceso legislativo modelado como una labor racional y cientí-
ca desconectada de la realidad. Al centro del nuevo movimiento estaba la
creencia de que unos pocos illuminati pueden producir legislación basada
puramente en la razón que duraría por muchos años con ni siquiera alguna
enmienda. Bello, el gran codicador latinoamericano, repitió esta idea en el
diseño del CC chileno de 1855119, que es “quizás el código más inuyente en
el desarrollo del derecho privado latinoamericano”.120 Es patente al observar
los principios del CC que sus redactores pensaron que la solución para cada
117 Cfr. haley (2006) p. 81, merryman et al. (1994) p. 705.
118 Cfr. merryman et al. (1994) p. 810, soiBelman (2005) p. 9, oquendo (2006) p. 290. PéreZ -
Perdomo y merryman (2007) p. 25.
119 jaksiC (2001) p. 154.
120 miroW (2005) p. 183.
75
ARS BONI ET AEQUI (AÑO 7 NO 2): PP. 43 - 110
problema legal podría ser derivada con casi una certeza matemática a través
de un proceso de deducción lógica.121
Mientras que es verdad que naPoleón promulgó el CC y no los revo-
lucionarios, el CC, ese instrumento magnum de uniformidad y dominación
legal, sirvió como una herramienta formidable para la consolidación de vic-
torias políticas a la luz de la ideología revolucionaria totalizante previa. Aquí
yace la conexión íntima entre el CC y la RF.
El autoritarismo interior del CC se reeja también en su meta declarada
de exhaustividad. naPoleón mismo aborreció la posibilidad de aceptar que
su Código fuera objeto de comentarios de expertos.122 La pretensión de uni-
versalidad inherente en la idea del CC se estrelló desde su inicio. De hecho,
la primera ley promulgada conjuntamente con el CC se titula, Ley sobre la
Reunión de las Leyes Civiles en un Cuerpo Legal, Bajo el Título “Code Civil
des Français”. La inconsistencia en la aspiración legislativa del Código es evi-
dente. Si el CC iba a abarcar todas las situaciones posibles en que el derecho
positivo fuera necesario, qué consistencia existe si la misma ley antes men-
cionada listó 36 leyes que fueron entendidas como parte del CC. La técnica
legislativa fue defectuosa o el principio sobre el cual estuvo fundada fue in-
alcanzable. Todos los elementos de juicio y la historia subsecuente conllevan
a concluir lo último. En verdad, el CC de 1804 ha atravesado innumerables
correcciones, adiciones y enmiendas durante los siglos. El enorme desorden
legislativo presente en LA es una consecuencia directa de la adopción del CC
y sus pretensiones de totalidad.
Otro ideal de los revolucionarios fue crear legislación escrita e implemen-
tada en una manera que fuera accesible al hombre común. La Iluminación
fue el primer fruto de lósofos y abogados que pensaron altamente de sí mis-
mos, y que tomaron cada paso para diferenciarse de los hombres comunes.
Al nal resultó que, debido a la amplia derivación del CC desde el derecho
romano123, la pretensión de simplicidad, accesibilidad, y facilidad de lectura,
comprensión e implementación quedó en gran medida sin cumplirse, debido
principalmente a la RF.
121 Cfr. jaksiC (2001) p. 154.
122 Basdevant - gaudemet y gaudemet (2000) p. 410 n.7, citan las palabras de Napoleón
cuando supo sobre la publicación de un análisis legal del Código por Maleville en 1805:
“[U]n comentario, y mi Código está perdido”.
123 Cfr. jaksiC (2001) p. 156, loBingier (1918) p. 114.
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FIGUEROA, DANTE (2011): "VEINTIUNA TESIS SOBRE EL LEGADO JURÍDICO DE LA REVO-
LUCIÓN FRANCESA EN LATINOAMÉRICA"
XII. LA CODIFICACIÓN COMO UN INSTRUMENTO PARA AMPLIO CON-
TROL GUBERNAMENTAL DE LA SOCIEDAD
La idea de codicación es un antiguo concepto cuyo origen data, por lo
menos, a la fecha de promulgación del Código de Justiniano en 534 A.D.124
Existieron experimentos de codicación en Europa antes de la RF, pero sólo
el CC francés logró el estrellato deseado por otros esfuerzos. Luego de su
aprobación, el CC gatilló un movimiento de codicación casi universal. El CC
vino a recoger las principales normas legales aplicables a un área determina-
da de la vida, y de esta manera a proveer de certeza y estabilidad legal125, y
facilidad de consulta a través de la coherencia legislativa. El CC se transformó
en lege ferenda, el nuevo derecho que gobernaría la polis desde ese tiempo
para la posteridad, de una manera centralizada.126
El hecho de que el CC fue diseñado para ser un medio para expandir
ampliamente el control gubernamental de la sociedad es difícilmente dis-
putado.127 El CC llegó a ser el primer medio para implementar los principios
de la codicación y unicación del derecho, proclamados en el Tít. I de la
Const. de 1791. Además, La Ley sobre la Reunión de las Leyes Civiles en un
Cuerpo Legal, Bajo el Título “Code Civil des Français”, prescribió en su art. 7
que: “comenzando en el día en que estas leyes entran en efecto, las leyes ro-
manas, ordenanzas, generales o costumbres locales, estatutos [y] reglamentos
cesan de tener la fuerza de una ley general o particular en las materias que
son sujeto de dichas leyes que componen el presente Código”. Con naPoleón
como portaestandarte, los autores del CC creyeron que estaban siguiendo
los pasos de justiniano, y que el reemplazo de todas las leyes preexistentes
antes del Código “era adecuado para gobernar todas las materias legales de
todas las naciones en todas las épocas a fuerza de su contenido racional”.128
Así, la pretensión de universalidad, de amplio control gubernamental y de
autoritarismo estatal fueron claramente declarados al comienzo mismo de los
esfuerzos legales revolucionarios.
El CC de 1804 fue seguido por el Código de Procedimiento Civil de
1806, reemplazado en 1976; el Código de Comercio de 1807; el Código de
Procedimiento Penal de 1808, reemplazado en 1958; y el Código Penal de
1810, reemplazado en 1994.
124 Berry (2006) p. 358: “[E]l Código de Justiniano fue promulgado en 534”.
125 Ídem., pp. 367, 398, 419 a 423.
126 Cfr. loBingier (1918) p. 115, Basdevant - gaudemet y gaudemet (2000) p. 359.
127 Cfr. van Caenegem (1992) p. 125.
128 Watkin (1999) p. 450.
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La Const. francesa revolucionaria de 1791 claramente concibió al CC
como una herramienta para el control hermético de la sociedad. LA, en con-
formidad con la meta establecida, siguió a la RF en su debido curso y por
doscientos años ha vivido bajo el baldaquín del CC francés de 1804.
XIII. PROMOCIÓN DE UN SISTEMA DE DERECHO PENAL SUSTANTIVO Y
PROCESAL DISFUNCIONALES
La disfuncionalidad de los sistemas de derecho penal sustantivo y pro-
cesal ha sido largamente atribuida a su carácter inquisitorio. Se dice que más
de 300 años de derecho y procedimientos ibéricos inquisitorios en las colo-
nias de LA pavimentaron el camino para un sistema penal profundamente
inhumano.
Extrañamente, sin embargo, los procedimientos coloniales inquisitorios
no fueron diferentes qua processus de los procedimientos penales instituidos
en contra de personas acusadas de crímenes no religiosos. De hecho, los
procedimientos inquisitorios representaron un gran avance en la búsqueda
humana temporal de una justicia penal humanizante. En efecto, en el sistema
romano exclusivamente acusatorio el denunciante o querellante tenía que
asumir las penas que conllevaba el delito denunciado en caso que fuera in-
capaz de probar su acusación. El derecho canónico añadió otras dos clases
de procedimiento penal: la denuncia y la inquisición, que tuvieron el signi-
cado de actuar como sustitutos de la acusación. Los procedimientos penales
y civiles tradicionales en Occidente fueron acusatorios129, hasta la fecha de
la RF. Los procesos consistieron en una “contienda entre un demandante o
querellante y un demandado, con el juez actuando como moderador”.130
El procedimiento inquisitorio representó una verdadera humanización
del antiguo procedimiento penal romano desde el sistema de venganza priva-
da. Estos desarrollos incluyeron que el querellante citaba al acusado y expli-
caba los cargos presentados en su contra; que el acusado disfrutaba del dere-
cho a permanecer callado; que su culpa o inocencia iba a ser determinada en
una decisión basada en evidencia legalmente proferida ante el tribunal; y que
el acusado poseía un amplio derecho de apelación en contra de decisiones
no favorables en cualquier etapa del proceso.131
129 Cfr. merryman y PéreZ- Perdomo (2007) p. 128, kelly (2001) pp. 443, 480, 995.
130 kelly (2001) p. 409.
131 Cfr. kelly (2001) Cap. “Trial Procedures against Wyclif and Wycliftes in England and at
the Council of Constance”, merryman y PéreZ – Perdomo (2007) p. 128.
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FIGUEROA, DANTE (2011): "VEINTIUNA TESIS SOBRE EL LEGADO JURÍDICO DE LA REVO-
LUCIÓN FRANCESA EN LATINOAMÉRICA"
Muchas de las garantías penales procedimentales actuales fueron crea-
das por el derecho canónico y tomadas expresa y directamente desde fuen-
tes bíblicas.132 Por ejemplo, el derecho a permanecer callado al enfrentar un
arresto traza su origen al derecho medieval inquisitorio al silencio, especí-
camente “deducido de las reglas canónicas del debido proceso”.133 Lo mismo
ocurre con el derecho del demandado a recibir una explicación detallada de
los cargos presentados en su contra por un juez en un proceso legalmente
ordenado. No se puede negar que existieron abusos humanos acaecidos en la
forma de salidas agrantes de los procedimientos inquisitorios, pero incluso
en aquellos casos inquisidores prominentes hicieron lo mejor que pudieron
para corregir tales abusos.134
La RF parece haber mirado a todos los procedimientos disponibles bajo
el ancien régime (accusatio - acusación; denunciatio - denuncia; e inquisitio
- inquisición), y concluyó que el último calzaba medio a medio con el con-
cepto revolucionario de un Estado omnipotente, que no reconocía ninguna
otra autoridad o soberano superior que él mismo.
Existe una serie de conexiones, por tanto, entre las ideas revoluciona-
rias francesas y el lamentable estado del derecho penal en LA comenzado
desde inicios del siglo XIX. Es necesaria una amplia revisión de las reformas
de derecho penal acaecidas después de 1789 para realizar un seguimiento
a la inuencia monumental de la agenda revolucionaria sobre los sistemas
penales de LA.135
Una de las prioridades del programa revolucionario fue la restructura-
ción total del sistema penal.136 Este programa comprendió los principales as-
pectos que se revisan más abajo.
Primero, el derecho penal sustantivo y procesal revolucionario se basó
ampliamente en los escritos de BeCCaria, que es hasta la fecha el autor en de-
recho criminal más inuyente en Occidente.137 En su obra principal, De los
Delitos y las Penas, de 1764, señala: “los jueces en casos penales no tienen
derecho a interpretar las leyes penales, por cuanto ellos no son legislado-
res. Una vez que los códigos de leyes han sido establecidos, éstos deberían
132 kelly (2001) p. 995.
133 Ídem., p. 992.
134 Ídem., pp. 995 y 999.
135 Cfr. merryman y PéreZ – Perdomo (2007) p. 125, karst et al. (1975) p. 55.
136 Basdevant - gaudemet y gaudemet (2000) p. 331.
137 Cfr. merryman y PéreZ - Perdomo (2007) p. 125, merryman et al. (1994) p. 1063.
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ARS BONI ET AEQUI (AÑO 7 NO 2): PP. 43 - 110
ser observados en el sentido literal y no queda nada otra cosa al juez que
determinar si una conducta se conforma o no al derecho escrito”.138
Los revolucionarios se pusieron del lado de la visión iluminada de
BeCCaria sobre la función judicial y, en consecuencia, institucionalizaron el
estatus degradado de los jueces; rol de sirvientes menores de la maquinaria
de justicia revolucionaria.139 Sin embargo, como no fue posible para la RF
deshacerse de los jueces penales de una vez, los mantuvo en el nivel más
bajo del gobierno, sujetos a la voluntad de la mayoría según esta sea repre-
sentada por la legislatura.
Existe abundante información y trabajo académico en LA a través de
las generaciones que demuestran que el engrillamiento de los jueces en LA
ha cooperado extensamente a la ruina de los procedimientos penales en la
región, y a la perpetuación del lamentable estado de las cosas.140 En con-
traste con el ideal revolucionario, un razonamiento legal y código mínimos
son sucientes para entender que los jueces en realidad interpretan las leyes
penales.
Segundo, la RF eliminó la presunción de inocencia. La meta general
inicial de liberar a la sociedad de los grilletes de la religión141, incluyó un des-
precio activo hacia todas las cosas que emanaban del concepto judeocristia-
no de justicia y culpabilidad.142 En particular, la Ilustración rechazó aquellos
conceptos de justicia y culpabilidad desarrollados en el derecho canónico. El
rechazo del derecho religioso por la RF incluyó la presunción de inocencia,
que fue una noción ampliamente presente en, y en gran medida familiar, al
ius commune de Europa anterior a la RF.143
Tercero, la imposición de severas leyes penales para disuadir el delito
calzó perfectamente con el apego de roBesPierre a la justicia de la guillotina y
con la exhortación de BeCCaria para aplicar severas penas a los delincuentes.
Los revolucionarios aristócratas buscaron protegerse a sí mismos de los inde-
seables, y se pensó que el castigo penal severo era conducente a tal efecto.
138 BeCCaria (1764) p. 12, merryman et al. (1994) p. 1061.
139 Farer (1995) p. 1315, describe a los jueces como “sólo una cierta clase de burócrata”.
140 karst et al. (1975) p. 91, describe al juez latinoamericano como “un tipo de funcionario
experto”.
141 Cfr. neuhaus (1984) p. 86.
142 Ver el Libro de la Sabiduría (Sirach), 11, 7: “[A]ntes de investigar no culpes. Examina
primero y luego critica”.
143 Cfr. kelly (2001) p. 445.
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FIGUEROA, DANTE (2011): "VEINTIUNA TESIS SOBRE EL LEGADO JURÍDICO DE LA REVO-
LUCIÓN FRANCESA EN LATINOAMÉRICA"
Como una materia de política criminal, la RF estaba más preocupada de la
preservación del orden público que de la rehabilitación de los delincuen-
tes.144 El hacinamiento de las cárceles de LA es testigo de los severos castigos
impuestos sobre el delito causado por la pobreza.
Cuarto, la RF eliminó la obligación del demandado o acusado de testi-
car bajo juramento a nombre de su propia persona. Esto es ciertamente una
materia muy controvertible en donde la religión y el derecho, en sus expresio-
nes más básicas, chocan o colaboran. Dicho de otro modo, el origen mismo
del concepto de juramento es religioso, y se traza en los Diez Mandamientos.
Los sistemas legales en Occidente construyeron la noción procedimental de
juramento basado en la sacralidad del concepto judeocristiano. Un juramen-
to es la invocación de lo sagrado para respaldar, o citar como testigo, el pro-
pio testimonio de una persona. Y así puede ser únicamente entendido en el
campo de lo espiritual. El mandamiento de no invocar el nombre del Señor en
vano conlleva la consecuencia implícita de castigo en la vida próxima para
el caso de perjurio.145 Como casi todos los europeos eran creyentes cuando
se formaron los sistemas legales de Occidente, ya sea en el derecho roma-
no cristianizado, o en el subsiguiente ius commune146, fue un paso natural
para aquellos sistemas legales el incorporar un juramento obligatorio en sus
procedimientos civiles y penales. Si el deponente estaba dispuesto a tomar
un juramento en la Iglesia, entonces él estaba aún más dispuesto a tomar tal
juramento en procedimientos seculares, en donde los castigos disponibles
afectaban el cuerpo y no el alma.
Según se indicó, la RF, el a su espíritu secular, eliminó la sacralidad del
juramento.147 Lo que hizo fue laicizar el juramento en el sentido de que aún
forzó al demandado a testicar, pero sólo se requirió una simple promesa de
decir la verdad, y la violación de la misma ya no fue una razón para el proce-
samiento por perjurio del acusado en el caso.
El derecho común fue incluso un paso más adelante en esta evolución y
eliminó la obligación del acusado o demandado de testicar bajo juramento
en su totalidad, con el addendum de que no está permitido efectuar ninguna
144 Cfr. Basdevant - gaudemet y gaudemet (2000) p. 397, BeCCaria (1764) p. 40.
145 Éxodo 20, 7: “No tomarás el nombre del SEÑOR, tu Dios, en vano… porque el SEÑOR no
dejará sin castigo a aquél que toma su nombre en vano”.
146 Cfr. jaksiC (2001) pp. 172 a 176.
147 Ver Const. de 1791, Título II, § 2 a 5.
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ARS BONI ET AEQUI (AÑO 7 NO 2): PP. 43 - 110
inferencia del rechazo a testicar.148 Esta elección ha privado al juzgador de
los hechos de un medio de prueba muy importante para establecer la verdad.
Esta garantía “negativa” abre las posibilidades para que el acusado culpable
siga en pie sin castigo, y de esta manera pavimenta el camino para la burla
del sistema judicial penal. En tal sentido, el sistema de derecho civil de re-
querir que los acusados testiquen bajo promesa de decir verdad, frena los
riesgos extremos existentes en el derecho común. Tal compulsión está ligera-
mente más de acuerdo con la razón humana, y la meta ontológica de todos
los procedimientos penales, la cual es el establecimiento de la verdad.
Ahora volviendo a la inuencia revolucionaria sobre los procedimien-
tos penales de LA, éstos hicieron lo mismo y eliminaron la obligación del
acusado o demandado de testicar obligatoriamente bajo juramento. Sin em-
bargo, la aproximación revolucionaria pasó por alto los aspectos racionales
esenciales del juramento obligatorio. Si el acusado es inocente, su testimonio
ayudará a establecer la verdad.149 No existe ninguna exposición al perjurio y
se sirve a la justicia. Y como la justicia es, supuestamente, la meta última de
todo el aparato legal, puede decirse con conanza que malum quidem nu-
llum esse sine aliquo bono (Estamos seguros de que no existe ningún mal sin
algo bueno). Por otra parte, si el acusado es culpable, y teniendo en cuenta
que él ya cometió un delito (la falta subyacente por la cual ha sido acusado),
el razonamiento fue que él no tendría ningún obstáculo en cometer otro de-
lito (perjurio) para evitar el castigo secular. Este razonamiento, sin embargo,
es insuciente en el sentido de que cuando el acusado culpable es forzado a
testicar bajo juramento y comete perjurio, ese no es el n de la historia. Su
confesión debe ser contrastada con otros medios de prueba para cumplir con
el estándar de culpa de ser hallado culpable más allá de toda duda razonable,
como lo exige el derecho común ciertamente.
En resumen, el testimonio del acusado en un procedimiento penal no
basta, en sí mismo, para efectos de la determinación procesal de la culpa o
inocencia. Es necesaria prueba adicional para efectuar tal determinación. El
testimonio del acusado es relevante para determinar los hechos de un caso
y, consecuencialmente, la verdad de los hechos subyacentes, a n de lograr
la justicia, sea esta civil o penal. Nunca se concibió este sistema para servir
como, y nunca fue, un medio para provocar un juramento de autoincrimi-
nación.150 La eliminación revolucionaria del juramento forzado en proce-
148 merryman et al. (2010) pp. 27-50, discuten las diferencias generales entre el derecho
común y el derecho civil.
149 Cfr. grande (2009) p. 8.
150 Cfr. kelly (2001) p. 1005, grande (2009) p. 2.
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FIGUEROA, DANTE (2011): "VEINTIUNA TESIS SOBRE EL LEGADO JURÍDICO DE LA REVO-
LUCIÓN FRANCESA EN LATINOAMÉRICA"
sos penales no ayudó a apoyar la búsqueda de la justicia en tales procesos.
Conforme a estos argumentos, no hay razón para no obtener que el acusado
o demandado testique sin requerirle que tome un juramento.
Lo que los ideólogos revolucionarios buscaron aparentemente fue leni-
dad, especialmente hacia los acusados en procesos penales, a través de evitar
que ellos cometieran perjurio al testicar bajo juramento. La idea implícita
fue que el acusado podía testicar en cualquier momento de manera volunta-
ria. Además, las ideas del derecho penal revolucionarios nunca distinguieron
entre el ocultamiento de la verdad de la realización directa de declaraciones
falsas. El nuevo concepto de justicia procesal falló en hacer esta distinción,
lo que fue instrumental para la formación de los códigos de derecho penal
también en LA.151
Todavía persiste el argumento de que al no exigirse que los acusados
testiquen bajo juramento, la lenidad revolucionaria mostró más humanidad
hacia la tendencia natural del alma humana a mentir en autodefensa. Incluso
para el caso en que, arguendo, se diera el benecio de la duda a estos ideales
revolucionarios, la laicización revolucionaria del juramento obligatorio trae
muchos más males. Por lo tanto, debido a que la RF eliminó el juramento
obligatorio milenario en los procesos penales de los sistemas legales occi-
dentales, muchas personas culpables han marchado de la justicia sin recibir
un castigo, muchos inocentes han sido castigados sin tener culpa, y muchas
víctimas han sido privadas de su día en la corte.
Por último, mediante la Ley Chapelier de 1791 la RF eliminó el derecho
a la autodefensa judicial, esto es, el derecho del acusado a defenderse me-
diante abogado. La creencia fue que el hombre moderno era autosuciente
y capaz de defenderse a sí mismo sin necesidad de recurrir a la asistencia de
una profesión desacreditada: los abogados. De esta manera la RF eliminó una
institución romano canónica por excelencia, a saber, el derecho ser represen-
tado por un a abogado, que incluso los procedimientos inquisitorios respeta-
ron y promovieron. En suma, la denegación del derecho a un abogado, tan
a menudo incluida en las acusaciones académicas que los comentaristas del
derecho común esgrimen en contra de los procedimientos penales de LA, es
en verdad un legado de la RF a LA, y no una progenie del sistema legal legado
por España.152
151 Cfr. karst et al. (1975) p. 55.
152 Cfr. BlanCo et al. (2005) p. 253, merryman et al. (1994) p. 1063, kelly (2001) p. 445.
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XIV. PROCEDIMIENTO CIVIL RÍGIDO E INCONSISTENTE
El autoritarismo revolucionario también hizo sentir su inuencia en el
ámbito del procedimiento civil. Se puso el énfasis en el control gubernamen-
tal de las diversas fases del procedimiento: la etapa de la discusión, la com-
pilación y producción de prueba, el peso de la prueba por el juzgador de los
hechos y múltiples otras coyunturas procesales.153 Se impusieron estándares
legales rígidos sobre los jueces para la revisión de la prueba. Se restringió
grandemente la discreción judicial; en efecto, los poderes de desacato, los
poderes de equidad y otras medidas relacionadas fueron visiblemente dene-
gadas a la judicatura.
Usualmente se traza una comparación entre el rol activo de las partes
en los procedimientos del derecho común y su rol pasivo en los sistemas de
derecho civil.154 En cuanto existe un grado de verdad en esta observación, la
advertencia es que el rol activo del juez en los procedimientos civiles de LA
es, en general, de naturaleza subordinada. La latitud otorgada al juez para
intervenir en el procedimiento civil ha sido ya predeterminada en la ley. Por
lo tanto, el control del procedimiento civil resta en la legislatura y no en los
jueces. Si a primera vista aparece que el control judicial del procedimiento
civil conduce al establecimiento de la verdad, el control mediato verdadero
recae en las manos del legislador.
Ciertos aspectos especícos del legado legal revolucionario a los proce-
dimientos civiles de LA merecen una revisión más detallada.
Primero, la RF rechazó el uso de testimonio jurado obligatorio en proce-
dimientos civiles y penales, conformando en su lugar la institución del jura-
mento decisorio. El juramento decisorio, típico en los procedimientos civiles
de LA, consiste en que una parte es citada a una audiencia especial en la que
se abre un sobre sellado que contiene una serie de preguntas planteadas en
sentido interrogativo o armativo preparado por la otra parte, y que la parte
citada debe responder bajo juramento. Si la parte citada asiste a la audiencia
y admite los hechos presentados en el listado de preguntas preestablecidas,
los hechos son tomados como probados de manera conclusiva en contra de
dicha parte. Lo mismo ocurre si la parte citada rechaza asistir a la audiencia
153 merryman y PéreZ - Perdomo (2007) p. 118.
154 Para una comparación de los sistemas de derecho civil y derecho común, ver dainoW
(1966–1967), david y Brierly (1985), daWson (1968), derrett (1968), merryman (1985),
shaPiro (1981), Von mehren (1988), y, Von mehren y gordley (1977).
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FIGUEROA, DANTE (2011): "VEINTIUNA TESIS SOBRE EL LEGADO JURÍDICO DE LA REVO-
LUCIÓN FRANCESA EN LATINOAMÉRICA"
con respecto a las preguntas señaladas en sentido armativo.155 Así, el rigor
aparejado al rechazo a comparecer para responder a estas preguntas es una
consecuencia de la remoción del juramento obligatorio en el procedimiento
civil por la RF.
Segundo, la descalicación de ciertas personas de proveer testimonio
ha privado a los procedimientos civiles de una herramienta importante en la
determinación de los hechos durante las etapas de obtención de la prueba.
Estas descalicaciones existieron con anterioridad a 1789, pero la RF no hizo
nada para revisarlas.156
Tercero, la evaluación de la prueba por el juzgador de los hechos está
sujeta a reglas legales escritas rígidas. Estas pautas proveen poca latitud para
la apreciación de la prueba. El así denominado sistema de prueba legal con-
siste en un conjunto de reglas mecánicas que predeterminan el valor que el
juez está forzado a asignar a la evidencia a mano.157
Cuarto, el derecho sin límite de las partes para deducir apelaciones direc-
tas e interlocutorias en todas las etapas del proceso judicial de LA ha causado
una parálisis de las actividades de adjudicación judicial. De hecho, como el
modelo revolucionario estaba basado en una profunda desconanza hacia el
rol judicial, se concedieron a los litigantes amplios derechos para proseguir
instancias ante los tribunales superiores. Así surgieron interminables litigios.
Quinto, la falta de stare decisis ha causado gran congestión judicial en
los tribunales de LA. Vale considerar, por ejemplo, que miles de casos son
iniciados cada año ante el tribunal supremo de Brasil sobre tópicos que ya
han sido decididos por dicho tribunal. Estas cifras se pueden contrastar con
el número de casos que la Corte Suprema de los EE.UU. acepta revisar en un
período determinado vía certiorari. Estos enormes retrasos judiciales han ge-
nerado un gran grado de desconanza de parte del ciudadano común hacia
los procedimientos de adjudicación civil en LA.
Sexto, la falta de control de parte de los litigantes sobre los procedimien-
tos y el autoritarismo resultante de ellos, ha promovido una cultura de secreto
en los procedimientos civiles de LA. La eliminación de la sala de justicia
155 Cfr. merryman y PéreZ-Perdomo (2007) p. 119, golBert y nun (1982) p. 24.
156 Ver Código de Procedimiento Civil francés de 1806, art. 283 sobre la descalicación de
ciertas personas para servir como testigo.
157 Cfr. PéreZ - Perdomo y merryman (2007) pp. 118 y 120.
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ARS BONI ET AEQUI (AÑO 7 NO 2): PP. 43 - 110
existente con anterioridad a 1789 y su reemplazo por las salas cerradas es
donde recae la responsabilidad, en una gran medida, de esta situación.
Séptimo, la falta de poderes de desacato signicativos de parte de los
jueces para forzar a las partes a cumplir con sus decisiones ha generado una
burla del sistema judicial158, y una prolongada baja autoestima de parte de
la judicatura. A diferencia del derecho común, el juez civil de LA carece de
poderes de desacato sustantivos que le permitan imponer penas en el acto
a quienes intervienen en los procedimientos. La imposición de estas penas
está sujeta en LA a un proceso adjudicatorio diferente.159 De esta forma, la
amenaza de prisión o multas directamente no existe. Entonces, la inmediatez
que se obtiene por el uso de amplios poderes de desacato en el despacho de
casos se pierde largamente debido a la prolongada capitis diminutio a la cual
los jueces han estado sujetos.
Este artículo simplemente presenta un ejemplo de los defectos patentes
y latentes propios de los procedimientos civiles de LA conformados por las
ideas de la RF. Si bien es cierto que el nuevo Código de Procedimiento Civil
francés de 1986 elimina muchos de los defectos arraigados160, los pilares del
sistema procesal civil revolucionario aún persisten.
XV. UN CÓDIGO CIVIL ESTROPEADO CON INCONSISTENCIAS E INS-
TRUMENTAL A UNA NOCIÓN DE SOCIEDAD QUE BENEFICIA A POCOS
EN DETRIMENTO DE MUCHOS
El CC es, de muchas maneras, el producto de la Ilustración y, al mismo
tiempo, el candado impuesto por la RF sobre el pueblo. El CC es igualmente
el producto de un movimiento losóco que puso a la razón al centro de
toda institución social. Por el contrario, las ideas liberales del CC no pudie-
ron eliminar completamente los valores tradicionales, la cultura incrustada y
la organización de la sociedad que vino a regir. En tal sentido, el CC es una
combinación del positivismo y del derecho natural, representado el primero
por el derecho romano, y el segundo por el derecho consuetudinario. De he-
cho, el CC tomó prestado ampliamente instituciones del derecho romano en
numerosas áreas, incluyendo el derecho de los contratos, derecho de propie-
dad, testamentos y ciertos aspectos patrimoniales del derecho de familia.161
158 miroW (2004) pp. 235–238, señala que la falta de acatamiento de la ley es un problema
signicativo en LA.
159 Cfr. merryman y PéreZ-Perdomo (2007) pp. 122 y 123.
160 merryman et al. (1994) pp. 1041 y ss.
161 CC francés, art.s 1540 a 1548.
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FIGUEROA, DANTE (2011): "VEINTIUNA TESIS SOBRE EL LEGADO JURÍDICO DE LA REVO-
LUCIÓN FRANCESA EN LATINOAMÉRICA"
Pero el CC claramente sigue el derecho consuetudinario, especialmente
la Costumbre de París, en el derecho de familia, el derecho de herencia (con
un fuerte énfasis en la unidad de la familia y el poder doméstico del marido y
de los padres), la herencia forzosa de los parientes, el reconocimiento de los
hijos nacidos fuera del matrimonio, la administración de los testamentos y la
prescripción adquisitiva de buena fe.162
El supuesto revolucionario fue que si la soberanía reside en el pueblo y
que los representantes elegidos ejercen soberanía a través de la legislación,
entonces los trabajos de la legislatura son la expresión suprema del soberano.
Esta proclamación está en la raíz de la homilía revolucionaria. Entonces, el
CC, con sus pretensiones implícitas de ser la Tabla XI de la Ley Mosaica, se
transformó en una herramienta crucial del poder político para la dominación
total de la sociedad. A la inversa, el CC reconoció ese mismo poder político
como su supremo señor. Desde el comienzo del movimiento de independen-
cia, los padres fundadores latinoamericanos entendieron que el CC era el ins-
trumento más utilizable e ingenioso para el dominio político de las nacientes
naciones. Es más, existieron serios esfuerzos en Chile en 1822 para adoptar
el CC francés in toto, una iniciativa que nalmente falló.163
En este contexto, vale la pena examinar algunas de las inconsistencias
susstantivas del CC francés, que luego pasaron a la mayoría de los países lati-
noamericanos vía el CC chileno.
Primero, bajo el aura montesquiana, el CC estableció que los jueces
no eran sino los voceros de la ley y, en cuanto tales, estaban absolutamente
impedidos de interpretar la ley. En la así llamada Deviación Francesa, la Cour
de Cassation fue creada en 1791 autorizando a sus jueces a anular decisio-
nes judiciales. La función de casación inevitablemente implica el poder de
interpretar leyes escritas, y determinar que ciertas decisiones judiciales son
contrarias al sentido literal de un determinado material estatutario, como fun-
damento para anular tales decisiones. El estratagema de la Cour de Cassation
como un cuerpo no judicial no es sino una maquinación para ocultar que los
jueces interpreten las leyes.
162 ZWeigert y kötZ (1987) p. 89, menciona el art. 2279 del CC francés.
163 jaksiC (2001) p. 156: “[E]l 23 de julio de 1822, el Director Supremo Bernardo O’Higgins
hizo un llamado entusiasta para que el Congreso chileno considerara la adopción del
CC francés: “[U]stedes saben cuán necesario es reformar nuestras leyes”, declaró,
“permítanme esperar que ustedes adoptarán los cinco celebrados códigos [los grands
codes], incluyendo el CC, que son tan merecedores de la sabiduría de los tiempos, y que
han expuesto el barbarismo de toda la legislación previa…”.
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Segundo, el rechazo de los poderes de equidad a los jueces, forzándolos
a atenerse complementamente a los actos de la legislatura, está igualmente
teñida con contradicciones. Se suponía que los jueces adjudicarían los casos
basados en la ley. Pero si la ley no existía, les estaba prohibido crearla. En
tal caso, ellos tenían que recurrir a la institución de la referencia legislativa,
esto es, remitir el caso a la Asamblea Nacional para que ésta dictara una
ley que solucionara el caso. Aquí ocurre una inconsistencia insuperable: el
artículo 4 del CC164, que fuerza a los jueces a decidir los casos sometidos a
su decisión bajo severas penas incluso si no existe una ley llamada a solu-
cionar tal caso, es incompatible con la entera etiología de la losofía judicial
revolucionaria.165
Tercero, la meta de exhaustividad del CC colisionó con la realidad in-
superable de que “el más ingenioso de los legisladores no puede prever y
determinar todos los problemas posibles que puedan surgir”.166 Esto es, los
redactores dejaron sin regular importantes áreas del derecho, siendo el prin-
cipal ejemplo aquél de la responsabilidad extracontractual, que está cubierta
por apenas cinco normas del CC.167 A pesar de sus pretensiones de universali-
dad, incontables otras áreas fueron dejadas sin regular por el CC, incluyendo
sociedades comerciales, cheques y otros instrumentos comerciales, almace-
nes de depósito, hipoteca marítima, un sistema satisfactorio de hipotecas que
permitiera la separación de la transacción subyacente de las acciones deriva-
das168, un tratamiento adecuado del derecho de los muebles (propiedad per-
sonal mueble), una regulación más detallada de entidades legales, seguros,
quiebras, responsabilidad por productos, acciones de clase, una regulación
minuciosa de la responsabilidad vicaria, la responsabilidad del trabajador
o empleado dependiente, y múltiples otros tipos de contratos modernos169.
Igualmente, teorías clave de derecho corporativo que existen en los sistemas
de derecho común han sido ampliamente ignoradas por el CC, a saber, la
doctrina de la sociedad equitativa, la doctrina de la remoción del velo cor-
porativo, la doctrina que hace responsables a los promotores corporativos
164 Ver CC francés, art. 4.
165 ZWeigert y PuttFarken (1996) pp. 259 a 274, discuten la Regla de la Inexcusabilidad del CC
francés.
166 ZWeigert y kötZ (1987) p. 92.
167 CC francés, arts. 1382 a 1386.
168 Para una revisión de leyes recientes relativas a operaciones de securitización y transaccio-
nes con garantía en LA, ver Figueroa (2007), hill (1998).
169 Ver loBingier (1918) p. 116.
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FIGUEROA, DANTE (2011): "VEINTIUNA TESIS SOBRE EL LEGADO JURÍDICO DE LA REVO-
LUCIÓN FRANCESA EN LATINOAMÉRICA"
por sus acciones, la teoría de responsabilidad ultra vires, y la doctrina de la
empresa cticia170, para nombrar únicamente algunos casos.
Cuarto, la estructura global del CC mendiga rigor lógico y seguridad.
Por ejemplo, el derecho de la propiedad matrimonial está regulado en el
Libro I (De las Personas), cuando debería estar incluido conjuntamente con la
institución del matrimonio. Se cataloga a la responsabilidad extracontractual
como un modo de adquirir la propiedad en lugar de ser tratada como una ins-
titución legal en sí misma. Precisamente esta desorganización llevó al jurista
francés Planiol a señalar que el Libro III es un cajón de sastre de materias
heterogéneas.171
Quinto, contrastando con la exactitud terminológica del CC alemán, un
autor ha identicado la falta de rigurosidad o precisión en el lenguaje de mu-
chas provisiones claves del CC.172
Sexto, el desmantelamiento progresivo del CC durante los últimos dos
siglos ha creado un generalizado sentido de falta de certeza legal y la falta de
respeto por la ley consecuencial en LA.173 La combinación de la pretensión
del CC de poseer una universalidad perenne con su consiguiente inhabilidad
para prevenir los muchos cambios que surgirían en la sociedad, ha dejado
el CC en un vacío muy poco confortable. El prestigio de sabiduría del CC
170 Ver BainBridge (2001) p. 479, sunder (2002–2003) p. 1399, y oh (2010) p. 81.
171 ZWeigert y kötZ (1987) p. 95.
172 Ídem., pp. 92 y 93, identica los siguientes aspectos: (a) Conforme al art. 778 del CC,
una herencia puede ser aceptada bien sea mediante un “acto auténtico o privado”, o
por medio de un “acto que supone necesariamente su intención de aceptar”. Aquí, en la
misma sentencia la palabra “acto” es usada en el sentido de “escritura” y en el sentido
de “acción”. La noción de propiedad está usada en el sentido de “propiedad de cosas”
(art. 544) y en el sentido de riqueza de todas las clases (Título del Libro III); (b) Art. 1147,
una persona debe pagar daños por el incumplimiento de contrato, salvo que demuestre
que la “causa extraña que no lo puede ser inputada” fue la razón del incumplimento; (c)
Art. 1148 relativo al deber de pagar una compensación en el evento de “fuerza mayor”
o “caso fortuito”, la relación entre estos términos nunca es claricada; (d) La famosa
fórmula: “en cosa de muebles la posesión vale como título”. Fueron los tribunales de
Francia los que resolvieron las siguientes preguntas: ¿bajo qué condiciones es la posesión
un fundamento para una rei vindicatio?; ¿Qué quiere decir posesión?; ¿Se requiere la
buena fe?; ¿En qué momento debe ser establecida?
173 miroW (2005) pp. 186 a 189, reseña los elementos que contribuyen al “sepultamiento”
del CC en LA.
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ARS BONI ET AEQUI (AÑO 7 NO 2): PP. 43 - 110
surgido de su supuesta capacidad para proveer soluciones a los desafíos más
imperativos en sociedad, se ha tumbado en vista de su diseño defectuoso.
La lenta y penosa agonía del CC se puede presenciar en cada esquina del
mundo en que se ha extendido su inuencia durante los últimos dos siglos.
Por ejemplo, la patria potestas ha sido gradualmente erosionada, la capaci-
dad comercial de la mujer casada ha cambiado profundamente, y su posición
frente a la muerte de su marido mejorada174, y las distinciones entre hijos
legítimos y otros ha sido completamente eliminada.175 Además, uno de los
pilares del CC, la libertad contractual, ha sido progresivamente degastado.176
Este ha sido el caso, por ejemplo, de los contratos de arrendamiento, venta,
transporte, derecho del trabajo, o derecho de seguros, entre otros. El campo
de la responsabilidad civil objetiva ha sido igualmente expandido. También,
como un reconocimiento expreso del abiertamente impropio amordazamien-
to de los jueces, muchas reformas recientes les han otorgado ciertos limitados
poderes de equidad.177
El efecto global de estos cambios ha sido que los tribunales han venido
a llenar las lagunas dejados por el CC. En Francia únicamente, enteras áreas
del derecho han sido sujetas de creacionismo legal. Han existido intentos
fallidos para reformar el CC francés desde su primer centenario. En 1945 fue
designado un comité para redactar reformas al CC.178 Sólo limitadas reformas
parciales han sido aprobadas, causando que el CC actual no sea más que un
mosaico inorgánico de actividad legislativa.179 Por ejemplo, los escasos cinco
artículos originales de 1804 relativos a la responsabilidad extracontractual
están casi intactos en la versión actual del CC, como si la vida no hubiera
cambiado durante los 200 años que han pasado.180
174 Ídem., p. 96.
175 Por ejemplo, la Const. de El Salvador de 1983, art. 36, establece que los hijos nacidos
fuera del matrimonio y los hijos adoptivos poseen los mismos derechos frente a sus
padres. Esta norma constitucional ha sido raticada por decisiones de la Corte Suprema
de Justicia de ese país de fechas 27 nov. 1991, 3 dic. 1991, y 27 feb. 1992.
176 Para un crecimiento exponencial del derecho regulatorio en dos jurisdicciones
latinoamericanas particulares (Brasil y Chile) durante años recientes, ver mCnallen (2005-
2006) p. 147.
177 Cfr. eder (1950) pp. 51 a 54, ZWeigert y kötZ (1987) p. 96, murillo (2000) p. 15.
178 Comenta los esfuerzos reformistas llevados a cabo en Francia durante el siglo XX.
179 Cfr. Bell et al. (2008) p. 24, merryman et al. (1994) p. 1021, ZWeigert y kötZ (1987) pp. 97
a 99.
180 Arts. 1382 a 1386 del CC actual. Sólo el art. 1384, relacionado con la responsabilidad por
el hecho de un tercero, fue reformado en 2002.
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FIGUEROA, DANTE (2011): "VEINTIUNA TESIS SOBRE EL LEGADO JURÍDICO DE LA REVO-
LUCIÓN FRANCESA EN LATINOAMÉRICA"
En suma, el desmantelamiento subsiguiente del CC en vastas áreas de la
vida social que han sido dejadas sin regular por sus redactores, ha causado
gran falta de certeza e inseguridad legales181, y desconanza hacia la ley de
parte de los pueblos de LA.
XVI. PROMOCIÓN DEL INDIVIDUO COMO LA MEDIDA DE TODAS LAS
COSAS
El hombre ilustrado, esto es, el hombre que tenía derecho a votar, con
una alta vida intelectual, conocedor de los negocios y del mundo, es el que
resultó el vencedor en la RF. Este carácter altamente individualista y, hasta
cierto punto, con tintes racistas182, se transformó en el actor dominante en la
sociedad. El individualismo iluminado trajo consecuencias calamitosas en el
campo legal según impactó LA en el siglo XIX.
Primeramente, y por sobre todo, es necesario destacar que la rearma-
ción del CC y, hasta cierto nivel, la sacralización de la propiedad absoluta
individual por sobre todas las clases de propiedad, esto es, la exaltación de
la propiedad privada como inviolable y sagrada, llevó a la destrucción de
la propiedad comunitaria. De hecho, el CC de 1804 prohibió la propiedad
común al dar a todos los sujetos el derecho absoluto para disolver toda pro-
piedad indivisa.183 Para tal efecto, el CC creó una acción legal estableciendo
que toda propiedad en común puede ser disuelta mediante una acción de-
ducida por cualquiera de los copropietarios indivisos en cualquier momento.
El resultado fue que la propiedad común devino en prohibida bajo el CC. Es
digno de destacarse el contraste entre las normas contrarias a la propiedad
indivisa en los primeros CC latinoamericanos con la realidad de LA antes que
tales códigos fueran promulgados. En las Nuevas Indias los habitantes nativos
vivieron desde tiempos inmemoriales manteniendo ciertas tierras, principal-
mente praderas, pero también otras tierras, en común.184 Un ejemplo clari-
cador es el caso de las tierras de ejido en México, que han luchado durante
siglos para sobrevivir la severidad de las normas antipropiedad indivisa del
CC. Como el Código no pudo deshacer siglos de tradición consuetudinaria
en las colonias, se encontraron nuevas formas para esquivar las normas anti-
181 Cfr. jaksiC (2001) p. 158 a 167.
182 montesquieu (1748) p. 238 se reere a las personas de raza negra como “criaturas
completamente negras, con una naríz tan plana que difícilmente pueden ser
compadecidos. Es difícil creer que Dios, que es un Ser sabio, ubicaría un alma
buena, en tan repugnante cuerpo negro”.
183 glendon (1999) pp. 16 a 57, Basdevant - gaudemet y gaudemet (2000) p. 348.
184 Cfr. miroW (2004) pp. 11–18, 61–69, 84–94, merryman et al. (1994) pp. 364–373.
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ARS BONI ET AEQUI (AÑO 7 NO 2): PP. 43 - 110
propiedad indivisa, bien sea en la forma de redacción sagaz de los contratos,
o de abierta corrupción. Existe abundante literatura que argumenta que en LA
estas tácticas facilitaron la acumulación de tierra en lugar de su distribución,
y que esto sucedió gracias, en gran parte, al legado de la RF.
Segundo, las guildas, aquellas magnícas instituciones del ancien régi-
me, en las que la gente se asociaba conforme a su profesión u ocio (merca-
deres, campesinos, artesanos, etc.), fueron completamente destruidas por la
RF. 185 Estas organizaciones proveyeron una red de seguridad para sus miem-
bros y aseguraron el bienestar de cada miembro. Las cooperativas fueron
igualmente arruinadas por la RF.186 Se pensó que la cooperativa y el espíritu
comunitario pertenecían a las clases más bajas de la sociedad y que, en cuan-
to tales, fueron una amenaza directa al espíritu capitalista individualista, que
fue el verdadero triunfador y propietario de la RF. En tal sentido, la RF, junto
con inaugurar una nueva etapa de la historia mundial, destruyó una entera
forma de vida.187
Tercero, al centro del espíritu revolucionario existe un sentido de descon-
anza hacia las masas profundamente asentado.188 En el caso de los Estados
Unidos de América, por ejemplo, Tomás jeFFerson mostró un cierto grado de
incomodidad luego de su apoyo inicial incondicional a la RF cuando vio los
levantamientos esclavos en Haití. Este país había sido la primera nación lati-
noamericana en pasar su propia versión del CC francés en 1825.
Cuarto, el triunfo del individualismo fue erigido en detrimento de la fa-
milia en la forma que ésta había sido organizado por alrededor de 1400 años
en Europa con anterioridad a 1789.
185 Cfr. daWson (1950) p. 203 a 207, BelloC (2008) p. 165, koenigsBerger y Briggs (1987) p.
310.
186 Const. de 1791, Preámbulo: “[Y]a no existen… corporaciones de profesiones, artes, y
ocios”.
187 Cfr. Basdevant - gaudemet y gaudemet (2000) p. 331.
188 montesquieu (1748): “[L]a democracia tiene, por lo tanto, dos excesos que evitar –el es-
píritu de falta de igualdad, que conduce a la aristocracia o la monarquía, y el espíritu de
extrema igualdad, que conduce al poder despótico, en la medida que este último es com-
pletado por medio de la conquista”.
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FIGUEROA, DANTE (2011): "VEINTIUNA TESIS SOBRE EL LEGADO JURÍDICO DE LA REVO-
LUCIÓN FRANCESA EN LATINOAMÉRICA"
XVIII. EL ORDEN BURGUÉS: MUCHO PARA POCOS, POCO PARA MU-
CHOS
Un autor ha indicado correctamente que “el CC original fue el libro de
derecho de la burguesía”.189 La defensa de la propiedad burguesa fue una
preocupación central de los revolucionarios. El CC favoreció el dominio irres-
tricto del capitalismo en el mundo del derecho civil occidental. En tal sentido,
tanto las ventajas como los males del capitalismo están íntimamente vincu-
ladas al CC.190
En LA, la losofía de la economía liberal que se plasma en el CC es
una aliada y promotora decisiva. Cuando la Revolución Industrial golpeó al
mundo occidental, golpeó a LA incluso más fuerte. Las nuevas elites se vol-
caron en los brazos del CC y lo utilizaron como su escudo para proteger su
acumulación y dominación. Por ejemplo, el silencio sepulcral del CC hacia
prácticas anticompetitivas y monopolísticas ha sido bien documentado en
Occidente. La idea del derecho civil de que el precio es determinado en el
contrato de compraventa a través del libre juego de la oferta y la demanda se
transformó en una gran artimaña después de la RF. El hecho es que la libertad
contractual y la libre determinación de los precios mediante el juego de la
oferta y la demanda son ilusorias con respecto a la mayoría de los ítemes más
elementales en el mercado. El surgimiento del Estado regulatorio en el siglo
XX como un fenómeno antinómico frente a la libertad económica irrestricta,
se explica largamente por la idea de la libertad económica individual extrema
avanzada por el CC.191
Se ha requerido mucho esfuerzo para perforar la muralla jurídica erigida
por el CC durante los últimos 200 años a n de proteger al pequeño empre-
sario frente a aquellos ya establecidos que ejercen un domonio del mercado.
Los contratos de adhesión emergieron como la expresión de mercados des-
equilibrados favoreciendo el poder aplastante de unos pocos en detrimento
de muchos. El derecho regulatorio surgió en el siglo XX en LA como una res-
puesta frente a los abusos del capitalismo a pesar, y en contra de, la losofía
ilustrada del CC.
Sólo décadas después de la promulgación del CC en LA surgieron nuevas
doctrinas dirigidas a moderar los duros efectos de la losofía capitalista des-
enfrenada del CC. Estas ideas se originaron en la Iglesia Católica y tomaron
189 ZWeigert y kötZ (1987) p. 95.
190 Cfr. van Caenegem (1992) p. 127, Basdevant - gaudemet y gaudemet (2000) p. 396.
191 Cfr. esquirol (2008) p. 15, de león (2001), BelloC (2008) pp. 60 y ss, jaksiC (2001) p. 14.
93
ARS BONI ET AEQUI (AÑO 7 NO 2): PP. 43 - 110
expresión en la noción de la función social de la propiedad. Surgieron bata-
llas doctrinales colosales con posterioridad a 1893 entre los adoradores del
CC y los proponentes de nuevos conceptos legales basados en el principio
católico de justicia social, y el deber de ejercer los derechos de cada uno sin
afectar los derechos de otros o el bienestar de las masas.192
Como una consecuencia del experimento revolucionario, ocasional-
mente las masas en LA han puesto su fe en experimentos extremos tales como
el comunismo, que es una ideología que ha exterminado más personas que
ningún otro sistema político en la historia de la humanidad. Nuevamente,
estos fenómenos han sido facilitados en gran medida, por la RF.
XVIII. PROMOCIÓN DE LA IDEA QUE LA CONDUCTA SEXUAL DEL CIU-
DADANO ES UNA MATERIA PURAMENTE PRIVADA
Si la familia tradicional funciona, y funciona bien, existe poco espacio
para la intervención del gobierno. De hecho, cuando la familia nuclear tro-
pieza y se destruye se agranda el papel del gobierno. Muchos males193 forman
el caldo de cultivo para un incremento en la intrusión del gobierno en el es-
quema de la familia tradicional, que ha estado basada en el Occidente sobre
el concepto judeocristiano de la sexualidad humana. La amplitud de estos
tópicos excede largamente el propósito de este artículo, pero estos puntos sir-
ven para ilustrar el enormemente nefasto efecto de las ideas revolucionarias
en el derecho de familia a lo largo de LA. Si las plagas antes mencionadas,
o una combinación de ellas ocurren, el gobierno surge como el salvador ne-
cesario proveyendo servicios de bienestar, y una multiplicidad de benecios
para paliar el sino de las víctimas generadas por la destrucción de la familia.
Pero el gobierno no hace nada gratuitamente. También se arroga para sí
mismo el poder de denir las instituciones que son tan naturales para el hom-
bre, como el hombre lo es para la naturaleza. La institución del matrimonio,
por ejemplo, que estuvo a la raíz del orden social prerevolucionario, fue re-
denido por los ideólogos revolucionarios. El matrimonio evolucionó desde
ser un concepto sujeto a muchos vicios en los tiempos paganos, hasta llegar
192 Ver las Cartas Encíclicas: Rerum Novarum, del Papa León XIII (1891); Quadragesimo
Anno, del Papa Pius XI (1931); Centesimus Annus, del Papa Juan Pablo II (1991). Cfr. Brass
(2003) p. 342, kalenský (1971) pp. 58 y ss.
193 Incluyendo el adulterio, el divorcio, el incesto, la sodomía, los hijos nacidos fuera del ma-
trimonio, el abuso sexual, el maltrato infantil, el abandono de menores, el cuidado de los
huérfanos, el de los ancianos, los de sin casa, los derechos de alimentos, la pornografía,
la homosexualidad, y la violencia doméstica, entre otros.
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FIGUEROA, DANTE (2011): "VEINTIUNA TESIS SOBRE EL LEGADO JURÍDICO DE LA REVO-
LUCIÓN FRANCESA EN LATINOAMÉRICA"
a ser una institución social indisoluble clave en el 324 d.c. luego de la con-
versión de Roma a la Iglesia Católica.194 Al aceptar ampliamente el divorcio,
la RF transformó al matrimonio en un contrato disoluble, y de esta manera
erosionó las fundaciones mismas del orden legal milenario. Correctamente,
el matrimonio ha sido denido desde tiempos inmemoriales195 como la fun-
dación misma de la familia y de la sociedad. Por lo tanto, si se destruye el
matrimonio, se destruye la familia, y la consecuencia lógica es esperar un
aumento en la intervención del gobierno para remediar los males que de esta
manera caen sobre la sociedad.
En verdad, los revolucionarios reemplazaron la institución natural del
matrimonio por la noción de consenso, como la regla esencial para la organi-
zación basal de la familia. De esta manera, ellos degradaron lo que antes ha-
bía sido considerado como una unión universalmente obligatoria hasta trans-
formarlo en un simple contrato civil196, rescindible conforme a la voluntad de
las partes.197 Esta regla permisiva y relativista transformó la importante insti-
tución del matrimonio en un contrato al cual se puede entrar o salir indepen-
dientemente de sus consecuencias. De esta manera, el divorcio se colocó al
centro del derecho de familia revolucionario en la medida que se esparció en
el Occidente con una fortaleza formidable. En este sentido, la disolubilidad
del matrimonio ha arrojado a millones en las manos del Estado de Bienestar,
o los ha hecho totalmente dependientes de instituciones de caridad.
Es justo indicar que como el objetivo más importante de la RF fue pre-
servar la propiedad familiar y no la institución del matrimonio198, el “derecho
revolucionario arruinó las fundaciones mismas de la familia”.199 En suma, este
mundo, como lo conocimos ha cambiado dramáticamente para peor, y esto,
en buena parte, gracias a la RF.
194 Cfr. desan (2006), montesquieu (1748) p. 75, daWson (1946) p. 21, BelloC (1937) p. 25.
195 Cfr. Watkin (1999) p. 86, Watson (1981) p. 85.
196 Ver CC francés, artículos 229 y 230.
197 montesquieu (1748) p. 15, indica que “el poder de divorcio puede únicamente ser dado a
aquellos que sienten las inconveniencias del matrimonio, y que son sensibles al momento
en que es de su interés hacerlo cesar”.
198 ZWeigert y kötZ (1987) p. 96.
199 Basdevant - gaudemet y gaudemet (2000) pp. 353 y 354.
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ARS BONI ET AEQUI (AÑO 7 NO 2): PP. 43 - 110
XIX. ABOLICIÓN DEL ESQUEMA DE HERENCIA HA FACILITADO PRO-
FUNDOS RESENTIMIENTOS EN LOS NIVELES FAMILIAR Y SOCIAL
Uno de los primeros principios y más importantes de la RF fue eliminar
los elementos fundamentales del sistema de sucesión del ancien régime.200
La abolición del orden hereditario fue de rigueur para consolidar el paso
de la propiedad burguesa a la próxima generación a través de la institución
de la libertad testamentaria.201 El orden legal revolucionario se autoarrogó el
poder para regular cada aspecto de la vida de los ciudadanos. La RF entregó
al gobierno, a la rama política, la determinación de cómo se vería este nuevo
sistema sucesorio. Dicho de otro modo, como lo describe montesquieu, noso-
tros heredamos no porque la naturaleza y nuestros padres así lo deciden, sino
porque el gobierno permite que ello suceda.202
La clave para el nuevo esquema sucesorio fue la institución de la legi-
time. Esta fue concebida como una porción de la herencia del testador que
este era libre para dejar a cualquiera de sus herederos legítimos, que equivale
a una cuarta parte del total de la masa hereditaria.203 Los efectos de la legiti-
me fueron agravados por otro instrumento, esto es, el derecho del testador a
disponer de una cuarta parte de la masa hereditaria libremente a cualquier
persona, bien fuera ésta un heredero legítimo o no. In toto, el testador quedó
libre para disponer de hasta la mitad de sus bienes a cualquiera de sus hijos
legítimos. Bajo el Antiguo Régimen, el testador carecía de tal libertad204, y su
carencia de libertad fue considerada como una fuerza vital para asegurar el
bienestar y la unidad de la familia.
La idea montesquiana de sucesión basada sobre una casi absoluta li-
bertad para testar impactó fuertemente a LA. La extensión de este impacto es
compleja y debatible. Se puede culpar, por una parte, a la institución de la
legitime, en una proporción signicativa, por las peleas generalizadas dentro
de las familias. Esto es, aquellos excluidos de las últimas disposiciones del
testador usualmente levantan sospechas en contra de los que han sido bene-
ciados. Como el testador ya no está para claricar las cosas, las acritudes
familiares han persistido entre aquellos que han sido excluidos en virtud de
la main mort, esto es, la voluntad del testador. Más encima, si no hubiera sido
por las restricciones que Bello encontró en Chile a la promulgación del CC en
200 loBingier (1918) p. 12.
201 Ver CC francés, art. 723.
202 montesquieu (1748) pp. 62 63.
203 Cfr. ZWeigert y kötZ (1987) p. 96, Basdevant - gaudemet y gaudemet (2000) p. 386.
204 Cfr. jaksiC (2001) p. 169.
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FIGUEROA, DANTE (2011): "VEINTIUNA TESIS SOBRE EL LEGADO JURÍDICO DE LA REVO-
LUCIÓN FRANCESA EN LATINOAMÉRICA"
1855, poco o nada del antiguo sistema de herencia provinientes del derecho
romano y luego castellano hubiera sobrevivido.205
Mientras que es verdad que el CC mantuvo la institución de las porcio-
nes forzosas, las limitó a la mitad de la masa hereditaria.206 Ello eliminó el
antiguo orden de las familias, bajo el cual el mundo occidental había vivido
por aproximadamente 1500 años bajo la Roma pagana y luego cristianizada.
XX. IMPOSICIÓN DE UNA DOCTRINA ESTATAL BASADA EN EL PRINCIPIO
DE EDUCACIÓN UNIVERSAL IMPUESTA POR MANDATO GUBERNATIVO
Después de la RF, el Estado absoluto buscó perpetuarse a sí mismo a
través del más efectivo de todos los medios para el control de la sociedad: la
educación de las mentes.207 La Const. de 1791 estableció que “será constitui-
da y organizada la instrucción pública para todos los ciudadanos, gratuita, en
todas aquellas ramas de la educación que son indispensables para todos los
hombres”.208 Las masas debían ser controladas, y la educación fue el mejor
antídoto para evitar potenciales desafíos al nuevo orden burgués.
Tan altas como fueron las metas de la educación (o más bien de la ins-
trucción209) universal de la gente, es que el mandato estuvo y está íntimamen-
te entrelazado con el contenido. El gobierno hace obligatoria la instrucción,
pero única y exclusivamente en los programas sustantivos y temáticos deter-
minados por el gobierno mismo. Según ya se indicó, bien sea una monarquía,
o una aristocracia, o una autocracia, o una democracia, el gobierno no hace
nada gratuitamente. Últimamente, el gobierno termina aplicando impuestos
a los padres e inculcando el contenido que cree apropiado para que los hijos
aprendan, conozcan, formen sus vidas, y lo pasen a la próxima generación.
Además del contenido, la educación gubernamental se enfoca en la for-
mación intelectual y la instrucción formal, en detrimento de la educación
holística de los hijos basada en los valores, aspiraciones, e ideales que única-
mente un entorno de familia o de Iglesia puede brindar. Aún cuando hubiera
sido bien intencionada, la educación mandada por el gobierno ha causado
un gran abandono de las obligaciones de los padres, por lo menos en la
mayoría de LA. A nes del siglo diecinueve las leyes de instrucción primaria
205 Cfr. jaksiC (2001) p. 12, miroW (2004) pp. 61–69, Walton (2003) pp. 519–526.
206 Cfr. ZWeigert y kötZ (1987) p. 96, CC (Chile) arts. 1167, 1181, 1184.
207 BelloC (1929) p. 139.
208 Const. de 1791, Título I.
209 BelloC (1937) p. 160, BelloC (1931) pp. 179–190.
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ARS BONI ET AEQUI (AÑO 7 NO 2): PP. 43 - 110
obligatoria y los programas de alfabetización obligatorios barrieron a través
de LA.210 Como se pensó que la educación beneciaba a la sociedad, y de-
bido a que era el deber del Estado evitar la ignorancia, el gobierno forzaría a
los niños a asistir al colegio.
En este sentido, la RF armó el poder totalizante del Estado en el tiempo
presente, pero igualmente buscó perpetuarse a sí misma a través del control
de las mentes de las futuras generaciones.
XXI. UNA ABOGACÍA CON ESTÁNDARES ÉTICOS Y MECANISMOS DE
CONTROL ÉTICO LAXOS
La profesión legal es, literalmente más que gurativamente, un sobrevi-
viente de la RF. De hecho, la Ley Chapelier de 1791, en vigencia hasta 1864,
razonó que no había necesidad de mediadores entre la ley y los ciudadanos.
Conforme a esto, abolió la profesión de abogado. naPoleón tuvo el mismo
disgusto profundo hacia los abogados. En una evidente contradicción con la
postura de la RF hacia los abogados y el derecho de representación por abo-
gado, el ancien régime había garantizado a cada litigante la oportunidad de
utilizar un abogado en juicio.211
Luego del restablecimiento de la profesión de avocats, la profesión legal
sobrevivió, pero lisiada, particularmente en LA, bajo la amplia inuencia de
la RF. En dicha región, los abogados han sido criados bajo el concepto del po-
sitivismo legal que enseña que la ley es justa y equitativa per se, por el mero
hecho de emanar del soberano.212 Sin embargo, en las muchas instancias en
que el predicamento de adherencia estricta a las nociones de positivismo le-
gal no son realizadas, la mente legal entra en un callejón sin salida. Por una
parte, se supone que debe defender el orden jurídico y, por la otra, es testigo
presencial de la injusticia causada por la ley que se supone debe defender.
Sea o no que la ley es injusta u obsoleta, el sistema legal y juramento profe-
sional aún fuerzan a los jueces y abogados a sostenerla y aplicarla.
Es precisamente esta desconexión entre la ley y la realidad, la que ha
causado ampliamente que los abogados desconfíen también de la ley. El ca-
mino desde la desconanza hacia el hacer caso omiso de la ley es de una
210 kamil et al (2000) p. 41, se reere a la expansión de “movimientos de alfabetización en
LA”.
211 Cfr. loBingier (1918) p. 124, Watkin (1999) p. 439, Basdevant - gaudemet y gaudemet
(2000) p. 391.van Caenegem (1992) p. 131
212 El CC chileno, art. 1, dene a la ley como “una manifestación de la voluntad soberana”.
98
FIGUEROA, DANTE (2011): "VEINTIUNA TESIS SOBRE EL LEGADO JURÍDICO DE LA REVO-
LUCIÓN FRANCESA EN LATINOAMÉRICA"
sola vía. En este escenario, considerando que ya no se confía en la judicatura
para impartir justicia, los abogados han debido recurrir habitualmente a toda
clase de medios, algunos de ellos nublados incluso con ilegalidad o carentes
de legitimidad, para obtener justicia en sus casos.213 La doble lealtad de los
abogados hacia la ley y hacia sus clientes terminó por generar un gran cinis-
mo hacia el sistema legal o en un desprecio directo hacia la ley debido a su
injusticia o ilegitimidad.
Además, la profesión legal entiende muy bien que su existencia depende
de las acciones, reacciones e inacciones del poder político. Sus relaciones
con el soberano uctúan, pero el estatus y el bienestar de los abogados en
última instancia dependen del gobierno. Más que vivir conforme al Estado de
Derecho, la profesión legal ha vivido en los tiempos posteriores a la RF en LA
bajo el Estado del legislador. Así se ha generado una profesión legal con una
muy baja autoestima.214
CONCLUSIÓN
Muchas teorías intentan explicar los males presentes en los sistemas le-
gales de LA. Cualquiera sea la solidez de tales explicaciones, la verdad es que
todas las debilidades observadas que aún permanecen en una sociedad por
cualquiera razón (guerras, riqueza o raza), necesitan un sustrato losóco so-
bre el cual consolidarse. Estos fundamentos losócos hacen posible redactar
una Const. y también leyes que reejan el carácter distintivo de un pueblo.
Los valores que una sociedad mantiene en alta consideración hacen posible
presentar un proyecto político al mundo basado en fundaciones losócas y
no simplemente en los caprichos dictatoriales de un gobernante. En tal senti-
do, la RF proveyó el elemento catalizador a las deciencias endémicas de las
nuevas naciones de LA luego de su independencia.
La experiencia y la razón demuestran que no todas las ideas losócas
son correctas o justas. La ideología revolucionaria no es la excepción, y debe
hacérsela responsable por los resultados que ha provocado. Esta tarea ha sido
largamente obscurecida o está aún pendiente con respecto a LA. En esta re-
gión parece existir un consenso implícito a través de los distintos círculos so-
ciales en cuanto a que únicamente han surgido frutos buenos desde la semilla
revolucionaria. Este paradigma necesita enfrentar la historia y la realidad.
213 Cfr. dakolias (1995) p. 167, dakolias (1996) p. 62.
214 Cfr. jaksiC (2001) pp. 6-17, merryman y PéreZ – Perdomo (2007) pp. 1-19, PéreZ – Perdomo
(2006) pp. 42-48.
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Ciertamente que existieron tendencias poco saludables bajo la regla co-
lonial española, por ejemplo, la frecuentemente pasada por alto obligación
legal de los encomenderos de convertir y educar a los indios, respetar sus
costumbres, darles su pago debido y de protegerlos y tratarlos como seres
humanos. De hecho, la Corona española tuvo que establecer la institución
del Protector de Indios para asegurar su buen trato.215 Aún cuando había sido
abolida216 al tiempo del movimiento de independencia, el viejo sabor de la
esclavitud de los indios, que fue ilegal en las colonias, y a menudo tuvo lugar
a través de la encomienda, todavía impregnó las sociedades de LA.
Cualquiera sea el caso, todos estos males sociales necesitaban una for-
ma losóca, un substratum, para pervivir después de la independencia, y lo
encontraron en las ideas legales promovidas por la RF.
La experiencia constitucional de los EE.UU. demuestra que un fuerte
sistema de contrapesos y balances contrarresta los abusos de poder.217 La RF
no sólo avanzó a tal sistema, sino que se opuso a él como un artículo de fe.
Además, existe una aproximación inherentemente discriminatoria a la
igualdad en las ideas de la Francia revolucionaria. La igualdad no fue para
todos. El autoritarismo corrió en paralelo con el desprecio de la gente de los
estratos inferiores. rousseau, por ejemplo, el gran inspirador de las ideas le-
gales revolucionarias predicó que la propiedad privada era la fuente de todos
los males sociales. Sostuvo que los males sociales surgieron cuando el primer
hombre cercó un paño de terreno y lo llamó suyo. Sin embargo, si se brinda
una mirada más cercana a las cosas, rousseau no sólo tergiversó la historia,
sino que descuidó notar que la propiedad privada no está en la raíz de los
males sociales que él describió, sino que por el contrario: el deseo de acu-
mulación de unos pocos en detrimento del derecho de propiedad de todos se
encuentra a la raíz de los males sociales. De manera última, fue el orgullo, la
codicia de las tierras de otros la que se encuentra a la raíz de todos los males
sociales, y no la institución necesaria y fundamental de la propiedad privada.
A pesar de estas contradicciones, el mundo occidental aún vive bajo el
eje de la RF, y muchas de sus enfermedades son aún patentes. Incluso EE.UU.
no está libre de la inuencia de ese movimiento. Tomás jeFFerson, que fue un
defensor y promotor de los revolucionarios franceses exaltó los medios y los
215 Cfr. ortega (1774), Libro VI, Título VI, Bula Papal Sublimus Dei del Papa Pablo III (1537).
216 Una cédula real de 1721 emitida por el Rey Felipe V abolió denitivamente el sistema de
encomienda. miroW (2004) pp. 61–69.
217 Cfr. Bardes et al. (2008) p. 89.
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FIGUEROA, DANTE (2011): "VEINTIUNA TESIS SOBRE EL LEGADO JURÍDICO DE LA REVO-
LUCIÓN FRANCESA EN LATINOAMÉRICA"
nes de la RF tempranamente cuando dijo que “los gloriosos nes de la RF
justicaron sus medios apocalípticos”.218 jeFFerson, un impenitente dueño de
esclavos, aceptó además el desprecio revolucionario hacia la judicatura, y
Marbury v. Madison ocurrió a pesar de sus deseos.
Se menciona a menudo que las cosas tomaron un curso de acción en
Francia diferente al de LA, que es una región que ha presenciado dictaduras
y masivas violaciones a los derechos humanos. Sin embargo, una mirada más
cercana denota lo contrario. Es suciente recordar las bajas inigidas durante
las guerras napoleónicas a través de Europa y en otras partes del globo. La
Grande Armée de naPoleón solamente perdió más de 300 mil hombres du-
rante la invasión de Moscú en 1812.219 El surgimiento de naPoleón al poder
desde cónsul a dictador ocurrió en el espíritu del y gracias al principio de
fuerte separación de poderes predicado por la RF. Si el principio puesto en
marcha por la RF hubiera sido otro, también otro destino hubiera aguardado
a Francia, y a LA en este caso. Además, muchos fueron masacrados bajo el
Régimen de Vichy Regime durante la SGM. En resumen, en sólo alrededor de
200 años, millones de personas perdieron la vida bajo los auspicios de la RF,
únicamente en Europa.
Estos eventos probablemente motivaron a Francia después de la SGM
a revisar algunos de los principios políticos liberales bajo los cuales había
vivido previamente. Pero Francia estaba renuente a reconocer explícitamente
que tales principios estaban equivocados. En consecuencia, Francia comen-
zó a deshacer algunas cosas que antes había considerado como talladas en
piedra bajo la RF. De manera signicativa, creó una nueva corte, la Corte
Constitucional, y actualizó el antiguo Consejo de Estado real. Sin embargo,
denegó el estatus de tribunales a estas cortes porque al haberlo hecho hubie-
ra tenido que renegar el principio de que los jueces carecen de poder para
anular legislación, un principio que es central a toda la idea revolucionaria
de separación de poderes del Estado. En esta evolución, Francia también creó
un poder de veto presidencial parcial para controlar las mayorías. De esta
manera, como los franceses estaban haciendo todo esto después de la SGM,
los latinoamericanos comenzaron a mirar hacia Francia nuevamente para sa-
car lecciones de la sabiduría jurídica francesa. Como resultado, los gobiernos
latinoamericanos comenzaron a implementar estos otros experimentos fran-
ceses sin ponderar la conveniencia de las bases intelectuales mismas de sus
propios sistemas constitucionales y legales.
218 Peterson (1984) p. 1004.
219 dodge (2008), george (1899) y Burton (1914).
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ARS BONI ET AEQUI (AÑO 7 NO 2): PP. 43 - 110
La pregunta que surge ahora es, ¿quo vadis? (¿Qué sucede ahora?) Según
se indicó en la introducción de este artículo, el propósito de este estudio ha
estado dirigido a demoler el legado jurídico de un movimiento losóco y
político que, por lo menos en el contexto de LA, ha excedido largamente su
vida útil. El próximo capítulo de esta saga será proponer un modelo o marco
conceptual alternativo, una fundación intelectual y losóca diferente que
provea de bases legales más saludables para las sociedades latinoamericanas.
Dicha tarea debe ser dejada para otro, quizás mejor, día. Es de esperar que no
pasen más de otros 200 años antes para que esto suceda.
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