Variaciones sobre la prueba en el proceso (Viejos y nuevos temas probatorios). Iudicii tota vis in probatione inest.
| Autor | Raul Tavolari Oliveros |
| Cargo | Profesor de Derecho Procesal. Universidad de Chile. Universidad de Valparaíso |
| Páginas | 37-59 |
Exposición para el Primer Curso de Preparación y Capacitación para profesores de Derecho Procesal del Colegio de Profesores de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la UNAM A.C. (Julio de 1998.)
"Toda la fuerza del proceso está en la prueba."
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El tema de la prueba constituye uno de aquellos clásicos de la ciencia procesal y es, además, de los más frecuentemente utilizados en la justificación de la necesidad de una Teoría General del Proceso.3
Cobra, empero, urgente actualidad, cuando se incursiona en la elaboración de nuevos Códigos procesales, confirmando aquello de que la ciencia sólo se explica y justifica en función de su aplicación práctica o, en términos semejantes, que la ciencia es conocimiento en cuanto es práctica y es práctica en cuanto es conocimiento, de forma que su función es la penetración de las formas de experiencia, por lo que negar la dualidad y la unidad entre ciencia y vida significa negar el mismo proceso de la vida.4
No obstante, representa una simplificación referirse, meramente, "al tema de la prueba", desde que se trata de un ámbito del Derecho Procesal de tan extensas y complejas dimensiones, que bien puede denominarse -como se ha hecho- "Derecho Probatorio".5Page 38
De la amplísima gama de materias que este derecho comprende y de cara a provocar o renovar un debate sobre aspectos indispensables para los nuevos códigos o para la renovación de los vigentes, me propongo volver sobre uno de los clásicos que sigue ocasionando dificultades: el de la valoración de la prueba y comentar algunos nuevos, que apuntan a modificar conceptos tradicionales -como en materia de onus probandi- o, simplemente, representan aproximaciones completamente novedosas, antes ignoradas, como acontece con los documentos electrónicos. Fiel, empero, a mi convicción procesal unitaria, el enfoque, especialmente en la parte referida a la valoración, será común a la prueba civil y penal, lo que no obsta a que -a la conclusión- se incluya una breve mención específica al proceso penal.
Toda la actividad que comprende el iter probatorio alcanza su culminación en lo que denominamos la "valoración" de la prueba, esto es, el proceso intelectual por el que el juez da "valor", asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación verificado por y ante él. Como sabemos, no se trata sino de determinar qué hechos -en puridad, qué afirmaciones sobre tales hechos6- han resultado establecidos a lo largo del proceso, para lo cual, empero, se requiere de una tarea previa: la prueba debe ser interpretada, esto es, corresponderá al juez dilucidar, antes de dar inicio a la ponderación, qué datos contiene la información probatoria, en otros términos, precisar en qué consiste dicha información.
Como puede observarse, este tamiz previo antecede a toda actitud de valoración; es que no se puede valorar lo que se desconoce, lo que se ignora. Si la ponderación es aplicar categorías mentales a datos que constan en el proceso, para que esta aprehensión valorativa pueda verificarse, resulta imperioso que el sujeto cognoscente determine con exactitud cuál es el dato informativo que evaluará.
Calamandrei7 lo explicaba con gran sencillez, recordando que diariamente concurren a las aulas de la justicia penal testigos cuyas respuestas constituyen verdaderos enigmas, sea porque de su titubeo resultan frases inconexas y fragmentarias, sea porque contienen vocablos amparados en dialectos o voces de uso popular, que no se corresponden con la lengua ordinaria. En nuestros días podemos concebir las dificultades que se presentan con el lenguaje de los adolescentes, plagado de expresiones ininteligibles para los mayores. ¿Qué habrá querido decir el testigo? Es la pregunta que se formula el juez como paso previo a la actividad culminante de la valoración. La tarea encaminada a contestar la interrogante constituye la interpretación de la prueba, actividad que, con la valoración, comprende lo que se conoce como "apreciación de la prueba". 8
Si bien es cierto que la interpretación resulta casi natural e inadvertida para el juez, no puede ser preterida ni, menosPage 39aún, confundida con la valoración. La entidad propia de cada actividad aparece comprobada fehacientemente cuando se repara en los distintos efectos que el error que se pueda cometer, en cada una de ellas, produce en la otra. Así, el error cometido en la interpretación de la prueba conducirá a una valoración errónea, desde que si el juez entiende que los testigos le han declarado que vieron al demandado destruir la cosa, al valorar tal prueba tendrá por probada la autoría del demandado en dicha destrucción: el error interpretativo condujo a una ponderación equivocada.
En cambio, el error cometido en la valoración -actividad intelectualmente posterior- no afecta ni podría afectar a la interpretación, intelectualmente anterior y por tanto ya consumada.
De estas peculiaridades, que permiten distinguir interpretación de valoración, resulta, además, que si la ley puede establecer normas y reglas para la última, no es posible hacer lo propio con la primera: no puede explicarle el legislador al juez cómo debe efectuar una interpretación -en los términos que venimos consignando- de los dichos testimoniales, de la confesión prestada o de peritaje que se evacuara. Puede, en cambio, determinarle el valor que deberá asignar a ese informe pericial o al testimonio.
La reseña que precede busca tan sólo precisar que la actividad valorativa del juez no puede verificarse sino cumplida la etapa previa de la interpretación y que ésta, en tanto anterior y diferente, no debe ser confundida con aquella.9
Despejada la situación, cabe referirse directamente a la labor valorativa, retomando uno de los temas más debatidos y, por ende, más conocidos: el de los sistemas de valoración.10 La opinión predominante vacila en proclamar si son dos o tres los sistemas valorativos posibles, sin perjuicio de admitir que los más conocidos son:11
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Uno, en que la ley determina el valor probatorio de los medios, esto es, según se ha sintetizado, el legislador se sustituye al juez (sistema de prueba legal);
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Otro, en que se confía al juez la tarea de efectuar tal determinación, sin imponerle parámetros o límites (principio de la libre convicción), y
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Finalmente, uno intermedio, que correspondería a la observancia de las reglas de la sana crítica.12
Todavía es posible advertir un régimen que, manteniendo en el juez la decisión de la valoración de algunos medios, reserva a la ley la determinación del valor de otros (sistema mixto).
Más adelante expondré que, en mi concepto, el punto es el de la perspectiva desde la cual se efectúa la clasificación, o todavía mejor, el criterio que se emplea para formularla.
El sistema de la prueba legal, que campeó por tanto tiempo en las legislaciones y que todavía, aunque levemente atemperado, se sigue observando en al-Page 40gunas, como la chilena13 tiende a desaparecer, no sin la defensa, parcial y criteriosa, de algunos como Serra Domínguez, quien, no obstante declararse partidario del sistema mixto que prevalece en la legislación probatoria civil española, sostiene que las reglas legales de prueba se limitan a recoger aquellas máximas de experiencia tan acreditadas, que pueden ser elevadas a la categoría de normas por el legislador y, más que a desviar, contribuyen a formar la convicción del juez en cuanto órgano de la jurisdicción... [Serra está equivocado en este juicio: no es efectivo que las normas legales de prueba contribuyan a formar la convicción del juez. Precisamente lo que las caracteriza es que el juez ha de someterse a ellas, cualquiera sea su propia opinión sobre la fuerza persuasiva del medio de prueba de que se trata]... Las normas legales de apreciación de la prueba -agrega- no son trabas para la correspondencia entre los criterios de experiencia condensados a lo largo de varios siglos en unos principios generalmente válidos, aunque susceptibles de excepciones en la práctica.14
El mismo Serra afirma que encuestas efectuadas en Italia, entre abogados y jueces, demuestran que un 77,3% de aquellos y un 75,4% de éstos -contra la opinión de los especialistas- prefieren el régimen de valoración legal de la prueba de confesión, en tanto que un 54% del foro barcelonés consultado opinó que las pruebas documentales y confesional debían vincular imperativamente al juez.15
Se ha sostenido que las argumentaciones a favor de la prueba legal se estructuran sobre dos ideas fundamentales interconectadas entre sí: a) la consideración de las ventajas aportadas al sistema y b) la descalificación del régimen de libre apreciación.16
En la perspectiva de las ventajas se destaca el tema de la certeza jurídica, representada por la falta de sorpresa en los resultados de la actividad jurisdiccional, lo que importa, en principio, un sacrificio del valor justicia -a cuyo servicio se encuentra irremisiblemente destinada la Jurisdicción- en favor de la seguri-Page 41dad, por la igualdad de la respuesta jurisdiccional.17
Igualmente, se discurre sobre el reconocimiento de que las reglas legales no representan sino máximas de experiencia que la ley recoge, vale decir, comportamientos deseados frente a situaciones en las que, por años...
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