De las Cauciones Reales - Lecciones de Derecho Civil Chileno. Tomo II. De las Fuentes de las Obligaciones - Libros y Revistas - VLEX 318855619

De las Cauciones Reales

AutorRodrigo Barcia Lehmann
Cargo del AutorDoctor en Derecho Privado. Profesor de Derecho Civil, Universidad de Talca
Páginas191-222
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§ 1. Las cauciones reales
1. Introducción. Las cauciones reales
otorgan un poder sobre una especie o
cuerpo cierto. Las cauciones reales deben
garantizar una obligación o crédito, pero a
su vez ellas mismas pueden dar lugar a un
derecho real o personal. Lo usual será, por
cierto, que las cauciones reales den origen
a un derecho real, pero pueden originar
un derecho personal.
Así, aunque la regla general sea que las
cauciones reales produzcan efectos erga om-
nes, ello puede no acontecer. De este modo
sucede si no se constituyó el derecho real,
como si sólo se levanta la hipoteca, pero
no se hace la tradición del derecho real
de hipoteca, o simplemente la caución da
lugar sólo a un derecho personal, como
sucede con la anticresis.
En otros ordenamientos jurídicos, me-
diante el principio de la autonomía priva-
da es posible crear cauciones reales que
produzcan efectos erga omnes. En nuestro
Derecho este problema no está resuelto,
aunque en la práctica las partes no pueden
crear derechos reales.301 De este modo, de
las cauciones atípicas sólo pueden emanar
derechos personales.
En resumen, la caución real sólo puede
dar lugar a los derechos reales que están con-
templados en el ordenamiento jurídico.302
A continuación se analizarán las princi-
pales cauciones reales.
301
En realidad este tema no ha sido aún abordado
con la profundidad requerida en nuestro Derecho.
Vid. infra tomo IV, derechos reales como cosas in-
corporales.
302 Esto es una consecuencia de que los derechos
reales sean considerados como numerus clausus.
C a pí tu l o V
LAS CAUCIONES REALES
§ 2. La hipoteca
2. Concepto de hipoteca. La hipoteca
está regulada en el Título XXXVIII del
Libro IV del C.C. (artículos 2407 a 2434).
Nuestro Código Civil define la hipoteca
en el artículo 2407 del C.C., como “...un
derecho de prenda, constituido sobre inmuebles
que no dejan por eso de permanecer en poder
del deudor”.
La doctrina ha criticado esta definición
desde dos puntos de vista:
a) La definición es errónea, ya que
la hipoteca no es un derecho de prenda.
Existen muchas diferencias entre la prenda
y la hipoteca. Las fundamentales son las
siguientes:
i) La prenda es un contrato real en
virtud del cual la cosa prendada queda en
poder del acreedor prendario. En cambio
la hipoteca contractual es solemne y el bien
permanece en poder del deudor.
ii) Conforme a las reglas de la prela-
ción de créditos, la prenda da lugar a un
privilegio; en cambio, la hipoteca es una
preferencia.
b) La definición del artículo 2407 del
C.C. es incompleta porque no contempla
los elementos de la esencia de la hipoteca.
Ello ha llevado a la doctrina a definir la
hipoteca como el derecho real que grava
un inmueble, que permanece en poder del
constituyente para asegurar el cumplimiento
de una obligación principal, otorgando al
acreedor el derecho a perseguir la finca en
manos de quien se encuentre a cualquier
título que la posea y pagarse preferente-
mente con la producción de la venta en el
evento que haya un remate.
192
Tomo Segundo - De las Fuente s de las Obligaciones
3. Características de la hipoteca como
derecho real.
A. Es un derecho real de los enumerados en el
artículo 577 del C.C. Como consecuencia de
ello se le otorga al acreedor hipotecario una
vinculación directa con la cosa a través del
derecho de persecución. Si el que tiene la
cosa no es dueño de ella se habla de tercero
poseedor. El derecho real está protegido
por una acción real de hipoteca.
B. Es un derecho real que recae sobre otro
derecho real. Así, sobre el dominio puede consti-
tuirse un usufructo.
C. El derecho real hipotecario se traduce en
la facultad que tiene el acreedor hipotecario de
sacar a remate la finca dada en hipoteca y pagarse
preferentemente con su producto. Las causales de
preferencia son el privilegio y la hipoteca
y ésta es un crédito de tercera clase.
D. Es un derecho real que recae sobre bienes
inmuebles –la prenda recae sobre muebles–, por
lo que la naturaleza de la acción de hipoteca es
inmueble. La determinación de la calidad de
mueble o inmueble de la acción es inde-
pendiente de la naturaleza del crédito que
la hipoteca está garantizando. Pero existe
una excepción en la “hipoteca de naves”
(artículos 866 a 881 del Código de Comer-
cio), ya que ella recae sobre un mueble.
E. Es un derecho accesorio. Ello se debe a
que tiene por objeto asegurar el cumpli-
miento de una obligación principal y ello
acarrea las siguientes consecuencias:
a) La hipoteca, como derecho acceso-
rio, se extingue por todas las causales que
afectan la obligación principal asegurada
con dicha caución.
b) La hipoteca conjuntamente con el
crédito se traspasa a los sucesores a título
universal o singular del acreedor, o sea, a los
herederos o legatarios, respectivamente.
c) La hipoteca puede asegurar el cum-
plimiento de cualquier obligación, cualquie-
ra que sea el origen de ésta, contractual,
cuasicontractual o legal.
d) A pesar que la obligación hipotecaria
es accesoria tiene una cierta independencia
respecto de la obligación que garantiza,
como sucede en los siguientes casos:
i) Se puede asegurar mediante la hi-
poteca una obligación futura –inexisten-
te al tiempo de celebrar el contrato–, lo
cual es bastante frecuente especialmente
en las hipotecas celebradas con los bancos
(artículo 2413.3º del C.C.).
ii) La hipoteca adquiere cierta indepen-
dencia de la obligación que garantiza, en
la hipoteca denominada “con cláusula de
garantía general hipotecaria”, que también
es bastante frecuente en los contratos ce-
lebrados con los bancos. Dicha hipoteca
no tiene por objeto asegurar un crédito
específico del deudor hipotecario, sino
asegurar todos los créditos que el deudor
hipotecario pueda adquirir respecto del
acreedor.
iii) Se pueden dar en hipoteca bienes
propios para asegurar obligaciones ajenas.
En tal caso, el acreedor goza de dos acciones:
una acción personal en contra del deudor
principal y una acción hipotecaria en contra
del tercero constituyente o poseedor.
F. La propiedad dada en hipoteca permanece
en poder del constituyente. El constituyente
puede usar y gozar del inmueble hipote-
cado. Así, el constituyente puede disponer
libremente del bien hipotecado, incluso
enajenarlo y constituir nuevos gravámenes
sobre éste. Ello se debe a que la hipoteca
es un derecho real y, por ende, otorga un
derecho de persecución en contra del actual
poseedor del bien hipotecado.
La hipoteca constituye un principio de
enajenación en sentido amplio. Así, la hi-
poteca en las circunstancias indicadas en el
artículo 1464 del C.C. adolecería de objeto
ilícito, como si se constituye una hipoteca
sobre un bien embargado.303
G. La hipoteca otorga al acreedor la facultad
de pagarse preferentemente con el producto de
la realización de la cosa dada en hipoteca. Las
causales de preferencia son el privilegio
y la hipoteca, y la hipoteca es un crédito
preferente de tercera clase.
H. La hipoteca es indivisible. La indivisibi-
lidad de la hipoteca, conforme a los artícu-
303 Vid. supra Nº 135, § 7, capítulo II, sección 1ª,
tomo I.
193
Capítulo V - La s Cauciones Reales
los 1526 y 2408 del C.C., puede apreciarse
desde las siguientes perspectivas:
a) El inmueble hipotecado y cada una
de sus partes responde del total de la obli-
gación. De este modo, aunque el inmueble
afecto a la hipoteca se divida en una serie de
hijuelas, cada una de estas partes o hijuelas
responde del total de la obligación, confor-
me a lo señalado en el artículo 2408.2º del
C.C.
b) La extinción parcial del crédito no
libera proporcionalmente la hipoteca (ar-
tículos 1526.1º, Nº 1, 1365 y 2405 respecto
de la prenda). En este sentido, las referidas
normas disponen lo siguiente:
Artículo 1526. Si la obligación no es solidaria
ni indivisible, cada uno de los acreedores puede
sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores
es solamente obligado al pago de la suya; y la
cuota del deudor insolvente no gravará a sus
codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:
1º. La acción hipotecaria o prendaria se dirige
contra aquel de los codeudores que posea, en todo
o parte, la cosa hipotecada o empeñada.
El codeudor que ha pagado su parte de la
deuda, no puede recobrar la prenda u obtener
la cancelación de la hipoteca, ni aun en parte,
mientras no se extinga el total de la deuda; y el
acreedor a quien se ha satisfecho su parte del
crédito, no puede remitir la prenda o cancelar
la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan
sido enteramente satisfechos sus coacreedores.
Artículo 2408. La hipoteca es indivisible.
En consecuencia, cada una de las cosas hi-
potecadas a una deuda y cada parte de ellas son
obligadas al pago de toda la deuda y de cada
parte de ella”.
4. La hipoteca con cláusula de garantía
general. La mayoría de la doctrina se inclina
a favor de esta cláusula. Los argumentos a
favor de ésta son los siguientes:
a) El artículo 2413.3º del C.C. señala
que la hipoteca “podrá otorgarse (...) antes o
después de los contratos a que accede”, es decir,
admite expresamente esta cláusula.
b) Conforme al artículo 2431.1º del C.C.,
“la hipoteca podrá limitarse a una determinada
suma”. Ello también es facultativo; por lo
tanto, es válida la hipoteca respecto de una
suma que aún no se encuentra determinada
al tiempo de celebrarse el contrato. Tam-
bién es posible llegar a esta conclusión en
virtud de lo establecido en los artículos 2427
y 2432.1º, Nº 4 del C.C. y 81.1º, Nº 4 del
R.C.B.R. En cambio, la prenda no tiene una
disposición similar al artículo 2431.1º del
C.C., sino señala más bien todo lo contrario
en el artículo 2385 del C.C.304
Por último, como destaca LECAROS, no
es posible que la cláusula de garantía gene-
ral hipotecaria exceda la vida del causante
constituyente-propietario. Así, la sucesión
del tercer-poseedor no es responsable de
las deudas que contraiga con posterioridad
el deudor principal de la obligación a la
que accede la hipoteca.305
5. Clases de hipoteca. Este derecho real
puede tener como fuente el contrato, en
cuyo caso la hipoteca es contractual, o la ley,
en cuyo caso la hipoteca es legal. El Código
Civil sólo se refirió al contrato de hipoteca;
en cambio, la hipoteca legal está regulada
en los artículos 660 a 662 del C.P.C.
6. Hipoteca legal.
A. Normas que regulan la hipoteca legal.
La hipoteca legal se establece por el solo
ministerio de la ley,306 salvo acuerdo uná-
nime de los interesados y, en virtud de ella,
todo comunero que se adjudique bienes
que excedan del ochenta por ciento de
su haber probable debe pagar este exceso
al contado. Por ello, cuando se realiza la
partición de bienes, el juez partidor debe
fijar el haber probable. Dicho haber es lo
que posiblemente le corresponde a cada
comunero.
304 Vid. infra Nº 27, § 3, capítulo V, tomo II.
305
LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Las cauciones
reales. Prenda e hipoteca, Metropolitana Ediciones, San-
tiago de Chile, 2001, pp. 348 y 349.
306
En este sentido, L
ECAROS
S
ÁNCHEZ
señala que
el título traslaticio de este derecho real de hipoteca es
la ley y no la partición. Así lo dispone el artículo 662
del C.P.C. al señalar: “se entenderá constituida hipoteca
sobre las propiedades adjudicadas...”. De ello se desprende
que el Conservador, al inscribir la partición, deberá
practicar la inscripción del derecho legal de hipote-
ca, a pesar de que el juez partidor no se lo solicite.
LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Las cauciones reales.
Prenda e hipoteca, Metropolitana Ediciones, Santiago
de Chile, 2001, p. 237.

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