Un análisis abstracto del derecho penal del enemigo a partir del constitucionalismo garantista y dignatario.
| Autor | José Ignacio Núñez Leiva. |
| Cargo | Abogado Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor Universidades San Sebastián, Andrés Bello y Alberto Hurtado. jinunez@uc.cl |
| Páginas | 2-23 |
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El presente trabajo tiene como propósito reflexionar en torno a la cada vez más difundida noción de Derecho Penal del Enemigo. 1 Tal concepto, desde su aparición en el foro académico internacional, ha sido analizado críticamente de forma contundente por diversos y reputados autores. Las objeciones más difundidas al Derecho Penal del Enemigo suelen estar macadas por un sesgo teórico y moral - con total sinceridad, compartido también por nosotros - que tiende a sugerir su rechazo en virtud de su ineficiencia e incompatibilidad con la esencia del Derecho Penal.
Sin embargo, el análisis que realizaremos propone algo distinto. Se trata de una resistencia teórica ligada a la ciencia jurídica en general y en particular a las teorías del Derecho y de la Constitución. En efecto - y esto define la hipótesis central de nuestro trabajo - estimamos que en la actualidad la dinámica de los sistemas jurídicos se orienta por ciertos principios ligados a lo que ha dado en llamarse neoconstitucionalismo y garantismo, los cuales plantean - entre otras cosas - que el sistema jurídico se estructura de forma estratificada haciendo depender la validez de las normas inferiores de su compatibilidad y conformidad con las superiores. En dichos sistemas, producto de la presencia a nivel constitucional de normas de principios o con fuerte contenido axiológico, elementos propios de la moral crítica se insertan como agentes de racionalización de la producción normativa infraconstitucional. Uno de los principales criterios de este tipo, cuya presencia es posible constatar en gran parte de las constituciones vigentes, es el de la dignidad humana. En este contexto, que nos permitiría incluso hablar de un constitucionalismo garantista y dignatario, propuestas como el Derecho Penal de enemigo presentan notorias incompatibilidades con el concepto de dignidad humana y por tanto, en virtud de lo ya descrito, serían también inconstitucionales. Page 3
Para intentar confirmar nuestra hipótesis hemos estructurado este trabajo en base al siguiente itinerario. En primer lugar, enunciaremos, en abstracto, los principales rasgos del Derecho Penal del Enemigo, luego, describiremos los perfiles más relevantes de la actual configuración de los sistemas jurídicos según lo propuesto por el neoconstitucionalismo y el garantismo, enunciando - de paso - algunas importantes consecuencias que se derivan de aquello. A continuación, constataremos la presencia del concepto dignidad humana en diversas constituciones e intentaremos precisar su rol y contenido. Después de ello, analizaremos algunas tensiones que se producen entre el ya citado concepto y el Derecho Penal del Enemigo. Concluiremos formulando algunas reflexiones.
Una de las características actuales 2 del Derecho Penal - y por tanto de la política criminal de la que es tributario - consiste en su tendencia expansionista. En efecto, como lo sugiere Cancio Meliá, en el momento actual puede convenirse que el fenómeno más destacado en la evolución de las legislaciones penales del mundo occidental es la aparición de múltiples nuevas figuras, a veces incluso nuevos sectores de regulación, ello acompañado de una actividad de reforma de tipos penales ya existentes realizada a un ritmo muy superior al de épocas anteriores. 3 Los rasgos centrales de dicha inclinación serían entre otros: la administrativización del Derecho Penal, esto es la reglamentación de nuevos sectores de la vida social eludiendo flagrantemente el principio de legalidad a través de la creación de delitos y penas por vía administrativa, la globalización del Derecho Penal, en tanto genera la intención de una persecución supranacional de la criminalidad de igual alcance, y la progresiva deconstrucción del paradigma liberal del Derecho Penal. 4 Tal fenómeno, en el plano teórico, se traduce en un debate sobre la legitimidad del actual Derecho Penal 5 Page 4 marcado por una aparente dialéctica entre reduccionismo versus expansión 6 en el cual las corrientes expansionistas se ven imbuidas por dos paradigmas a nivel de política criminal; el Derecho Penal Simbólico y un renovado punitivismo. 7
Con el concepto Derecho Penal Simbólico nos referimos a aquella criminalización desproporcionada y oportunista, en muchos abiertamente pensada para no tener aplicación práctica, que se aparta de los fines tradicionales de la pena empleando a la sanción penal como un medio para transmitir a la población señales que den cuenta de la existencia de una autoridad estatal fuerte y decidida a reaccionar con firmeza en contra de aquellos actos reprobados por la mayoría. 8 En este sentido, el adjetivo "simbólico" asociado a este tipo de normas penales se identifica con la intencionalidad comunicativa insertada en la norma por el propio legislador interesado en demostrar firmeza mediante la criminalización como única política criminal. Por su parte, con la noción de punitivismo - específicamente con su reactivación como tendencia - hacemos alusión a la existencia de procesos caracterizados por la introducción de nuevas normas penales, ahora si pensadas para ser aplicadas, o el endurecimiento de las disposiciones ya vigentes - lo cual constituye una inversión del proceso de retroceso punitivo que se podía apreciar de manera sostenida durante el último tiempo - marcados por el hecho de que sus principales promotores ya no se diferencian ideológicamente ubicándose en la derecha política sino que provienen de todos los espectros del escenario político. En la criminalización de ciertas conductas recalcitrantemente conservadoras, como el racismo, la derecha política ha encontrado un espacio en el cual puede teñirse de un pretendido progresismo, mientras que, mediante la multiplicación y endurecimiento de las normas penales, la izquierda, resta protagonismo a sus adversarios políticos en el rol de asegurar el imperio de la ley y el orden en el Estado. 9
En el Derecho Penal Simbólico la fuerza comunicativa de la norma se basa en la construcción de una categórica frontera que separa a los autores de las conductas criminalizadas y el resto de la sociedad. Para ello, es necesaria además la confluencia del punitivismo - sobretodo cuando se trata conductas respecto de las cuales la intervención Page 5 legislativa consistió en el endurecimiento de las penas - de tal forma que ambas tendencias confluyen en una relación de dependencia mutua y de cuya combinación práctica surge el denominado Derecho Penal del Enemigo, 10 propuesta teórica y normativa que durante el último tiempo ha cobrado especial relevancia, colmando gran parte del foro académico de la especialidad. Sobre el particular Portilla Contreras expresa que lo novedoso no está constituido por la proliferación de prácticas de este tipo, sino por la aparición de un sustento doctrinal que las apoya. 11
La compleja rúbrica Derecho Penal del Enemigo 12 se construye a partir de una previa distinción estipulativa: 13 la existencia de algunos sujetos que deben ser considerados como ciudadanos y la de otros que han de ser estimados y tratados como enemigos. A partir de ella, propone la configuración y vigencia de secciones del Derecho Penal inspiradas en paradigmas diversos. Una de ellas, el Derecho Penal del Ciudadano, define y sanciona delitos, o infracciones de normas, que llevan a cabo los ciudadanos de un modo incidental y que normalmente son la simple expresión de un abuso por los mismos de las relaciones sociales en que participan desde su status de ciudadanos, es decir, en su condición de sujetos vinculados a y por el Derecho. La otra, el Derecho Penal del Enemigo, configura y castiga actos de aquellos que habrían sido cometidos por individuos que en su actitud, en su vida económica o mediante su incorporación a una organización, se han apartado del Derecho presumiblemente de un modo duradero y no sólo de manera incidental, y por ello, no garantizan la mínima seguridad cognitiva de un comportamiento personal y demostrarían este déficit por medio de su comportamiento. 14 Page 6
Tal distinción se construye a partir del siguiente razonamiento: El fin del Estado de Derecho, nos sugiere Jakobs, 15 no consiste en alcanzar la mayor seguridad posible para los bienes, sino en la efectiva y real vigencia del ordenamiento jurídico. Sólo ello hace posible la libertad. La vigencia real del Derecho contrasta con su vigencia postulada. En el primero de los casos, las normas efectivamente funcionan como prescripciones que orientan el comportamiento de sus destinatarios, proveyendo certeza jurídica, en el segundo, no existe tal orientación y, por tanto, tampoco certeza jurídica ni seguridad para la libertad. La vigencia real del Derecho - en opinión del jurista alemán - resiste contravenciones, en tanto estas sean consideradas como tales, mediante el empleo de la sanción como reafirmación de la vigencia del Derecho. Formaría entonces, parte de la vigencia real del Derecho, la existencia de un apoyo cognitivo de las normas, esto es la disposición interna de los sujetos normativos a su cumplimiento y la comunión de aquellos con las valoraciones portadas por la norma manifestada en la ponderación positiva de los bienes protegidos por el Derecho.
El apoyo cognitivo no constituye una prestación estatal sino de los sujetos normativos y sin su presencia se diluye la expectativa de vigencia real contenida en toda norma. En este contexto, las contravenciones eventuales de la norma no implican una negación general y generalizada de la vigencia...
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