Delito de abuso sexual: actos de significación sexual y de relevancia - Núm. 3, Enero 2007 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 44090733

Delito de abuso sexual: actos de significación sexual y de relevancia

AutorMaría Cecilia Ramírez G.
CargoMagíster en Derecho Penal y Ciencias Penales Universidad de Barcelona
Páginas1-13

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Introducción: un caso cualquiera

La* sentencia C.S. de 14 de abril de 2005, rol Nº 960-2005, que rechaza recurso de casación en la forma y en fondo, deja a firme la condena por varios delitos de abuso sexual dictada en contra de un fonoaudiólogo, que se desempeñaba como terapeuta en un colegio. Los sujetos pasivos de los delitos eran niños y niñas, menores de doce años, abusados durante el año 2001.

El acusado tenía un juego denominado "la arañita", en el que pasaba sus manos sobre distintas partes del cuerpo de los niños, incluyendo los genitales, por sobre la ropa y les hacía, además, cosquillas. Por otra parte, efectuaba con ellos juegos de magia, en que escondía objetos dentro del cuerpo de los menores y luego los sacaba, para lo cual debía introducir sus manos, reiterando así las tocaciones a los niños.

En primera instancia se le condenó a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, más las accesorias legales correspondientes. La sentencia de apelación aumentó la pena a cuatro años de reclusión menor en su grado máximo.

En sede de casación el recurrente alegó, que no había tenido participación en los hechos, pero, además, señaló como otra causal del recurso que hubo una errónea calificación del hecho como delito, puesto que se interpretó mal un juego terapéutico (causales 1 y 3).

La CS rechazó el recurso de casación, considerando que las causales invocadas eran incompatibles entre sí, y se anulaban por lo que el libelo carecía de sustento.

Este caso cualquiera, específicamente mediante la alegación sobre la apreciación errada de un juego terapéutico, enfrenta al problema de tener que determinar en qué consiste la conducta de abuso sexual, cuestión que frecuentemente deben precisar los tribunales ante las argumentaciones, como la aquí esgrimida, que atribuyen a la conducta realizada un sentido diverso al sexual.

Esta tarea resulta especialmente compleja por las características del delito abuso sexual en comparación con otros delitos, en los que no es dable discutir el sentido de la conducta. Ante este escenario una posibilidad sería que el legislador elaborara un catálogo de conductas constitutivas de abuso sexual, pero como señala Bascuñán Valdés, es una tarea inabarcable, conformándose en el caso del autor con señalar a vía ejemplar algunas.1

Consciente de esta dificultad y, a la vez, haciéndose cargo de la necesidad de entregar criterios más precisos de determinación, la Ley Nº 19.617 modificó el sistema del delito dePage 3 abusos deshonestos del Código Penal2 y, en su lugar, concibió el delito de abuso sexual en los términos que rige en nuestros días.3

De esta manera el texto de la ley entrega ciertos criterios con el propósito de definir la conducta.4 Sin embargo, a pesar de reconocerse un avance en la concepción legal del delito de abuso sexual, desde el punto de vista de su determinación, la fórmula no logró superar del todo un cierto margen de amplitud.5

1. Descripción legal del delito de abuso sexual

Los artículos del Código Penal, que regulan el sistema de este delito, corresponden al 366, 366 bis, 366 ter y el reciente artículo 365 bis incorporado por la ley Nº 19.927.

En primer lugar, de acuerdo a los dos primeros, artículos 366 y 366 bis, debe realizarse una acción sexual distinta del acceso carnal6. Esta cláusula no está incorporada en el artículo 366 ter del texto punitivo, que entrega el concepto básico del delito. Su función consiste en determinar la relación concursal con los delitos precedentes, vale decir, la violación, estupro y sodomía.7

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Es importante destacar que, en virtud de la relación antedicha, no todo acceso carnal queda desplazado del delito de abuso sexual, sino que como señala Rodríguez Collao el texto legal se refiere al acceso carnal constitutivo de aquellos delitos.8 En consecuencia, los problemas que se acusan sobre las conductas que se comprenden en éstos se reflejan en el delito de abuso sexual y su extensión.

1. 1 El caso de la violación y su prevalencia

En materia de violación, el delito está limitado a un sujeto pasivo varón, de acuerdo a una línea de interpretación que resulta ser mayoritaria entre nosotros, quedando fuera de este tipo penal aquellas conductas cuyo sujeto activo es una mujer, por lo que constituirían abuso sexual.9 De esta manera, también las relaciones homosexuales femeninas, aun cuando concurriesen las circunstancias de la violación o del delito de estupro, no configuran ninguno de esos delitos, quedando reservado para éstas la figura del abuso sexual.10

Rodríguez Collao, consistente con el desarrollo que efectúa del delito de violación, estima que el abuso sexual subsume aquellas conductas que la violación no comprende, aun cuando impliquen la existencia de acceso carnal, como la situación de una persona que es accedida carnalmente por un menor de 12 -hoy 14 años- por un enajenado mental o por un varón que ha sido víctima de fuerza o intimidación.11

Antes de determinar si estas conductas son constitutivas o no de abuso sexual, se requiere precisar si efectivamente quedan fuera del ámbito de la violación y por qué razón.

A juicio de Rodríguez Collao, el sujeto activo de la violación debe ser una persona que tenga aptitud física y mental, pero no lo plantea en términos de madurez, puesto que si éste deber ser imputable, ya cuenta con esa madurez fisiológica para la realización de la cópula. Por lo tanto, aquellos supuestos en que carezca de capacidad para llevarla a cabo obedecerán a problemas patológicos de origen físico o mental.12

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Tratándose del menor de 12 años, a nuestro modo de ver, a causa de su inimputabilidad no podrá ser sujeto activo de violación, pero tampoco, por idéntica razón, del delito de abuso sexual. Lo más probable es que una persona en ese rango etario, aún no tenga la aptitud física para acceder carnalmente en el caso de la violación.

La situación del enajenado mental, en la medida que esté dotado de la aptitud física para llevar a cabo el acceso carnal, no nos queda claro por qué no podría realizar la conducta típica de violación. Otra cuestión es lo que sucede en el ámbito de la culpabilidad del sujeto, que probablemente debido a su falta de salud mental se declare inimputable.

Por último, la situación del varón que ha sido víctima de fuerza o intimidación, nos parece que también realiza la conducta de violación, pero en su caso las causa de inexigibilidad de otra conducta como la fuerza moral irresistible cobra relevancia.

Siendo así, estas tres hipótesis señaladas por el profesor Rodríguez Collao corresponden a situaciones que deben ser resueltas, a nuestro juicio, en sede de culpabilidad del sujeto y no necesariamente mudan el título de imputación de la conducta al delito de abuso sexual.

1.2. Delito de estupro, sodomía y su prevalencia

Al igual que el delito de violación, las conductas constitutivas de estupro no podrán ser castigadas como abusos sexuales, porque se trata de delitos cuyo acceso carnal los hace prevalecer sobre el abuso sexual. En el delito de violación no existe consentimiento del sujeto pasivo para que se lleve a cabo la conducta.13 En cambio, en el estupro hay consentimiento de éste para el acceso carnal, pero no es válido porque está viciado en atención a la concurrencia de una o más de las circunstancias comisivas de las que saca provecho el hechor.14

El delito de sodomía, regulado en el artículo 365 del Código Penal, no se corresponde con la figura de violación sodomítica, entendiendo por tal acceso carnal sin consentimiento de varón a varón, puesto que tras la modificación que experimentaron los tipos penales, en virtud la Ley Nº 19.617, esta conducta es subsumida por el tipo de violación del artículo 361 o de violación impropia del artículo 362, dependiendo de la edad del sujeto pasivo.15 Lo que la figura de sodomía sanciona en la actualidad es al que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años, aun cuando no concurran las circunstancias de la violación o delPage 6 estupro, vale decir, la sodomía simple antes de la modificación de la ley Nº 19.617 con la salvedad de la edad del sujeto pasivo.

Al igual que el delito de estupro y violación, la sodomía prevalece del ámbito del delito de abuso sexual.

Estas observaciones dan cuenta que la extensión del delito de abuso sexual está condicionada por el contenido que se le atribuya al acceso carnal de la violación, el estupro y la sodomía, que son tipos penales que se aplican con preferencia a éste.

2. Elementos típicos de la figura base

El artículo 366 ter del Código Penal, por otra parte, establece los elementos típicos para que una conducta quede comprendida en el delito de abuso sexual sobre la base del concepto de acción sexual, entendiendo el texto legal por tal "cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima aun cuando no hubiere contacto corporal con ella". Debe tratarse, por tanto, de un acto, no se requiere de una multiplicidad de éstos, con la significación y relevancia típicas, efectuado mediante contacto corporal o en su defecto afectando las zonas señaladas.16

Existen ciertas conductas que quedarán comprendidas en el ámbito de este delito y que se suelen señalar como ejemplo, como las tocaciones en zona de erógenas del cuerpo, los frotamientos en las mismas zonas, masturbación en el cuerpo de la otra persona.17 Puede tratarse de expresiones del impulso sexual convencional o no.18

El contacto corporal es requerido expresamente por el tipo penal.19 En este sentido, cabe dentro del tipo penal aquellos actos...

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