Derecho de acceso a la información en Chile: nueva regulación e implicancias para el sector de la defensa nacional
| Autor | Gonzalo García P.; Pablo Contreras V. |
| Cargo | Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Alberto Hurtado (Chile) ggarcia@ssg.gov.cl; Profesor asistente Derecho Constitucional de la Universidad Alberto Hurtado (Chile) pablo.contreras.v@gmail.com |
| Páginas | 138-172 |
El presente artículo tiene como origen la ponencia que presentó Gonzalo García en el Seminario "Acceso a la Información y Derechos Humanos", desarrollado en la Universidad Alberto Hurtado en julio del 2008 y organizado por la Facultad de Derecho y el Centro de Ética de dicha Universidad. Presentado el 21 de abril de 2009 y fue aprobado el 20 de mayo de 2009.
Subsecretario de Guerra. Abogado. Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica y Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Profesor de Derecho Constitucional en las universidades Adolfo Ibáñez y Alberto Hurtado. Correo electrónico: ggarcia@ssg.gov.cl.
Asesor Jurídico de la Subsecretaría de Guerra. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Alberto Hurtado y actualmente cursando el Magíster en Gobierno y Sociedad de la misma universidad. Profesor asistente de Derecho Constitucional en las universidades Adolfo Ibáñez y Alberto Hurtado. Correo electrónico: pablo.contreras.v@gmail.com.
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El gran lema que ahora todo el mundo cacarea.
Ante el cual hasta los caudillos del pueblo,
Con sus empolvadas pelucas, se inclinan,
Es, oídlo bien:¡¡ publicidad...!!1
GOETHE
Una de las reformas legales más importantes que se han elaborado en el último tiempo en materia de libertad de expresión, corresponde al actual régimen regulatorio del derecho de acceso a la información.2 Evidentemente, nos referimos a la nueva ley 20.285, de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado (en adelante, Ley de Transparencia o LT).3 Pese a que los contenidos de la propia ley tratan sobre la accesibilidad a una pluralidad de materias disímiles entre sí, existe una presión mediática en orden a otorgar importancia únicamente a las cuestiones de corrupción.4 El problema de la corrupción es un fenómeno complejo y que se ha desplegado, especialmente, por toda América Latina. Vincular el Page 139 ejercicio del derecho de acceso a la información constituye un objetivo noble y necesario, pero parece aún más esencial el desafío de encontrar la plena verdad en casos que la sociedad exige y demanda una respuesta, como materias pendientes de derechos humanos. El acceso a la información, como se ve, abarca materias que van necesariamente más lejos de la mera conformación de una opinión pública informada sobre la probidad de sus gobernantes, proyectándose sobre todo asunto de interés público que amerite deliberación democrática.
Los derechos fundamentales no son un asunto puramente normativo. Más allá de toda consideración jurídica éstos son reflejo de una lucha histórica que garantiza, especifica y universaliza el más amplio reconocimiento a la dignidad humana. Cuando hablamos hoy del acceso a la información en Chile estamos hablando del pasado, presente y futuro en un solo acto. Por una parte, un pasado, sobre el cual hay que seguir indagando para obtener la verdad concretísima sobre múltiples historias de violaciones a los derechos humanos que están en espera de toda o parte de la información que complete un ciclo sobre la misma. Estamos hablando de una legislación presente que da cuenta de cuatro grandes esfuerzos en materia de derechos humanos y que sigue indagando en cómo articular jurídicamente mecanismos para obtener esa verdad. Finalmente, hablamos de futuro, puesto que a mayor especificación, complejidad y justeza de los derechos fundamentales, existe mayor reconocimiento del clima político y la profundización democrática.
La existencia de expresión e información libre es objetivamente valiosa para una sociedad y por lo mismo se ha configurado una "posición preferente" respecto de otros derechos fundamentales.5 Esta posición preferente es ratificación que la libertad de información Page 140 no es sólo un valor en sí mismo sino que es fundamental para el ejercicio de otros derechos. "Protege [...] la búsqueda de la verdad, que exige el flujo libre y contraste de ideas, y la necesidad de comunicarse con sus semejantes que tiene el ser humano para desarrollar su personalidad".6 Asimismo, la información es el presupuesto para la activación de mecanismos de participación, de mecanismos de fiscalización de la autoridad y el presupuesto de exigibilidad de otros derechos fundamentales.7
Originalmente, nuestra Constitución Política (en adelante, CPR) no contenía ninguna norma explícita que se refiriese al derecho de acceso a la información. La reforma constitucional vino a subsanar el déficit a nivel de normas positivas al establecer un nuevo artículo 8º que consagra el principio de transparencia y probidad de la función pública.8 Su inciso segundo señala que son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, estableciendo una reserva de ley, de quórum calificado, para el establecimiento de cualquier secreto o reserva, debiendo ser justificado bajo una de las cuatro causales taxativas (aunque genéricas) que ahí se señalan.
Esta reforma establece un paso decisivo de cara a la constitucionalización del derecho de acceso a la información. Sin embargo, e incluso teniendo este artículo a la vista, se ha sostenido que el acceso a la información sería una mera consecuencia del principio de transparencia9 o un reconocimiento implícito de un derecho10 y que la reforma constitucional del año 2005 no habría reconocido propiamente tal un derecho fundamental. Page 141
Sobre la condición de derecho fundamental del derecho de acceso a la información debe considerarse una serie de elementos, pero entre ellos la interpretación de la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte o CIDH) que, interpretando la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante, la Convención o CADH) ha sido perentoria en el punto: el derecho de acceso a la información es un derecho fundamental recogido por la CADH en su artículo 13, que reconoce la libertad de buscar y recibir información.11 Enfáticamente, además, lo sostiene en la sentencia en que condena al Estado de Chile, al afirmar que
El derecho a la libertad de pensamiento y de expresión comprende "no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole". Al igual que la Convención Americana, otros instrumentos internacionales de derechos humanos, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establecen un derecho positivo a buscar y a recibir información.12
Doctrinariamente, el derecho de acceso a la información es una norma iusfundamental adscripta13 al artículo 19, número 12 y número 14, al artículo 8º y al artículo 5 inciso 2º CPR que reenvía el ordenamiento constitucional a su complementariedad con el artículo 13 CADH.14 Todas estas últimas son normas iusfundamentales directa Page 142 mente estatuidas y que permiten la fundamentación de una norma adscrita a ellas. A diferencia de la tesis de los derechos "implícitos", la teoría general de los derechos fundamentales permite fundar el reconocimiento de normas iusfundamentales a través de la praxis argumentativa de los operadores jurídicos. Sin embargo, esta posición se distancia de la tesis de derechos implícitos, que parece sostener una expresión débil de un derecho y que requeriría del auxilio del constituyente para completar el contenido específico de su derecho. Nada más lejos. Nos encontramos no solo frente a un derecho sino que ante un derecho fundamental que requiere las obvias especificaciones interpretativas que lo reafirman en su condición y que ningún Tribunal Constitucional ni Corte Internacional puede desconocer a partir de estos textos.
Además, las herramientas que nos brindan la teoría general permiten escapar de espinudos problemas cognoscitivos que surgen con una tesis de implicar derechos no expresamente recogidos por la CPR. Por ejemplo, cómo debemos entender estos derechos implícitos, cuál es su contenido -puesto que si no tienen como fundamento el texto de la Constitución, difícilmente hay un marco literal que establezca un horizonte de significado-. Por otra parte, cuál es el método de reconocimiento de tales derechos; tienen, acaso, el mismo estatus y jerarquía normativa que el resto de los derechos establecidos en normas iusfundamentales. Si existen, por otra parte, implícitamente derechos establecidos en normas iusfundamentales, cuántos son y quién debe determinarlos. Hasta donde hemos revisado, la CPR no asigna normas de competencia para la identificación de tal clase de derechos.
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