La acción de no discriminación arbitraria a la luz de la tutela judicial efectiva - Núm. 1-2020, Julio 2020 - Revista de Estudios Constitucionales - Libros y Revistas - VLEX 851721391

La acción de no discriminación arbitraria a la luz de la tutela judicial efectiva

AutorGaspar Jenkins Peña y Lillo
CargoProfesor de derecho constitucional e investigador del Centro de Justicia Constitucional de la Universidad del Desarrollo. Magíster en Derecho, LLM, de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Páginas213-260
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ESTUDIOS CONSTITUCIONALES
ISSN 0718-0195 · VOL. 18 · NÚM. 1 · 2020 · PÁGS. 213-260 · DOI 10.4067/S0718-52002020000100211
La acción de no discriminación arbitraria
a la luz de la tutela judicial efectiva
The non-arbitrary discrimination action in light of
effective judicial protection
Gaspar Jenkins Peña y LiLLo1
Universidad del Desarrollo
gjenkins@udd.cl
Resumen: El presente trabajo revisa de forma crítica el procedimiento
instaurado por la Ley Zamudio para el conocimiento de la acción de no
discriminación, a la luz de los parámetros materiales que emanan del de-
recho a la tutela judicial efectiva. Para ello, primeramente, revisaremos e
identicaremos cuáles serán aquellos presupuestos sustanciales del de-
recho fundamental a la tutela judicial, para luego, conforme a ellos, dar
paso al examen del procedimiento en concreto, siempre bajo la lógica de
comprobar si aquel es ecaz en su rol de tutelar un derecho fundamental.
Palabras clave: Tutela judicial efectiva, acción de no discriminación ar-
1 Profesor de derecho constitucional e investigador del Centro de Justicia Constitucional de la
Universidad del Desarrollo. Magíster en Derecho, LLM, de la Ponticia Universidad Católica de
Chile. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Católica del Norte. Miembro
de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional. Correo electrónico: gjenkins@udd.cl. Agra-
dezco las lúcidas observaciones realizadas a este trabajo por los destacados profesores Marisol
Peña Torres, Kamel Cazor alisTe, José Manuel Díaz De ValDés Juliá, Rodrigo PiCa Flores, Gonzalo
CorTés Moreno, y Diego MiranDa reyes, así como también aquellas dadas por los árbitros evalua-
dores, sin las cuales la presente investigación no habría sido posible.
Artículo recibido el 7.2.2018 y aceptado para su publicación el 4.5.2020.
g. Jenkins Peña y lillo
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bitraria, Ley Zamudio, derecho antidiscriminatorio, garantía de derechos
fundamentales.
Abstract: The following work critically reviews the procedure established
by the Zamudio Law regarding the lodging of the non-discrimination ac-
tion, in light of the material parameters that originate from the right to ef-
fective judicial protection. For that purpose, rstly, we shall review and
identify those which are the substantial premises of the fundamental right
to judicial protection, so as to later, according to these, give way to a con-
crete examination of the procedure, always within the logic of verifying if it
is effective in its role of protecting a fundamental right.
Keywords: Effective judicial protection, non-discrimination action, Zamu-
dio Law, antidiscrimination law, guarantee of fundamental rights.
1. Introducción
En el año 2012 se publicó la Ley N°20.609, que “establece medidas
contra la discriminación” -también conocida como “Ley Zamudio”-, con el
objeto de suplir un vacío legislativo que, hasta ese momento, existía en el
ordenamiento jurídico nacional sobre el derecho antidiscriminatorio. De
esta forma, la ley contempló instituciones novedosas para el panorama
normativo de la época (como intentar dar una denición legal de discrimi-
nación arbitraria2, o congurar una agravante penal para aquellos delitos
cometidos con motivos de “odio3), dentro de las cuales destacó la crea-
ción de una nueva acción judicial, destinada a proteger a las personas
frente a actos u omisiones que signiquen una discriminación arbitraria
en su contra.
La acción de no discriminación arbitraria, a pesar de su nombre, se
muestra como una acción amplia, cuyo objeto es proteger el ejercicio
legítimo de los derechos fundamentales4 de toda persona, contra pertur-
2 Artículo 2° de la Ley N°20.609.
3 Artículo 17 de la Ley N°20.609.
4 Establecidos en la Constitución Política o en tratados internacionales sobre derechos huma-
nos raticados por Chile y que se encuentren vigentes, según el artículo 2° de la Ley N°20.609.
la aCCión De no DisCriMinaCión arbiTraria a la luz De la TuTela JuDiCial eFeCTiVa 215
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baciones, privaciones o amenazas producidas por algún acto u omisión
que se traduzcan, especialmente, en una distinción, exclusión o restric-
ción que carezca de una justicación razonable. Como toda acción juris-
diccional, su consagración entrega a las personas la facultad de acudir
a los Tribunales, solicitando una tutela reactiva ante casos en que se ha
lesionado el derecho a no ser discriminado arbitrariamente5 -o preven-
tiva, cuando el derecho se ve amenazado-, dando con ello origen a un
procedimiento judicial cuyas reglas se encuentran establecidas en los
artículos 3° y siguientes de la Ley N°20.609.
Sin embargo, y a pesar de que esta acción legal de carácter especial
tiene el loable objeto de proteger derechos de la mayor relevancia, aque-
lla, en sí misma, por el hecho de ser una acción que da lugar a un proce-
dimiento judicial, ha de satisfacer el estándar mínimo que los derechos
fundamentales exigen de toda actividad estatal (nunca olvidando que los
Tribunales son parte del Estado).
Es por ello que, habiendo transcurrido más de cinco años desde el
inicio de su vigencia, pareciera de gran relevancia examinar la regulación
procesal especíca que el legislador ha adoptado para dar vida a esta ac-
ción, con el n de contrastar si aquel es suciente conforme a la luz de los
estándares que exige la tutela judicial efectiva, recordando que este es
un derecho fundamental propiamente tal, que no puede ser desconocido
ni aún a pretexto de proteger otros derechos constitucionales.
2. Tutela Judicial Efectiva y Protección de Derechos
Fundamentales
2.1. De la Protección de los Derechos Fundamentales
La evolución del pensamiento constitucionalista se ha caracterizado
por tener como foco central la “protección de los derechos fundamenta-
les”, debido a que ellos son uno de los eslabones principales de la orga-
nización social, al punto de que estos, en sí mismos, signican la estruc-
5 De hecho, según el Mensaje de la Ley N°20.609, el establecimiento de una acción para re-
clamar por las discriminaciones arbitrarias busca asegurar la materialización del mandato de no
discriminar.

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