La acción penal y la víctima en el Derecho chileno
| Autor | Andrés Bordalí Salamanca |
| Cargo | Doctor en Derecho, profesor titular de Derecho procesal de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile |
| Páginas | 513-545 |
L
D *
[“e Criminal Proceedings and the Victim in the Chilean Law”]
A B S**
Universidad Austral de Chile
A
is article analyzes the jurispruden-
ce of the Constitutional Court and the
Chilean doctrine on the interpretation of
article 83, sub-paragraph 2, CPol, and the
scope given to said article, which equally
grants the exercise of the criminal action
to the oended parties. is work shows
a critical position regarding the attempts
to see in this norm a fundamental right of
legal protection in the interest of victims
of a certain crime. A comparative analysis
regarding the situation of the victims and
the legal action in the Spanish and Italian
law is also carried out.
K
Criminal proceedings – Right to legal
protection – Victims
R
El presente trabajo analiza la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional y la
doctrina nacional sobre la interpretación
y alcances que han dado al precepto del
artículo 83 inciso 2º CPol., que reconoce
igualmente a los ofendidos por delito el
ejercicio de la acción penal. El trabajo
muestra una posición crítica a los intentos
de ver en ese precepto un derecho funda-
mental a la tutela judicial en benecio de
las víctimas de delito. Se analiza también
un análisis comparado sobre la situación
de las víctimas y la acción penal en el
derecho español e italiano.
P
Acción penal – Derecho a la tutela
judicial – Víctimas.
[R el 12 y el 28 de octubre de 2011].
* Este trabajo forma parte y es nanciado por el proyecto F Nº 1100362
sobre “La acción penal”, del que el autor es su investigador responsable.
** Doctor en Derecho, profesor titular de Derecho procesal de la Facultad de Cien-
cias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile. Dirección: Campus Isla
Teja s/n, Casilla 567, Valdivia, Chile. Correo electrónico: abordali@uach.cl
Revista de Derecho
de la Ponticia Universidad Católica de Valparaíso
XXXVII (Valparaíso, Chile, 2º Semestre de 2011)
[pp. 513 - 545]
A B S514 R D XXXVII (2º S 2011)
I. I
El concepto de acción es uno de aquellos que más tiempo y ocupación
ha demandado a los cultivadores del proceso civil, pero hasta un punto tal
que ya desde hace bastante tiempo ha sido dejado a un lado por no haber
un consenso sobre su signicado y, quizá lo más relevante, porque no hay
necesidad de tener claridad sobre la naturaleza jurídica del acto de poner
en movimiento el proceso por el actor que vaya más allá del aforismo “ne
procedat iudex ex ocio”.
De este modo, más relevante que determinar si estamos frente a un dere-
cho, poder, facultad o potestad, parece ser que lo indispensable de la actividad
procesal civil es que los jueces no puedan actuar de ocio en la incoación del
proceso y que los armados titulares de derechos subjetivos puedan pedir a
los tribunales de justicia tutela para los mismos.
Este poder ha sido elevado en muchos ordenamientos jurídicos a la ca-
tegoría de derecho fundamental, como ocurre en los textos constitucionales
español (artículo 24) e italiano (artículo 24), así como parece ser en el chileno
(artículo 19 Nº 3 inciso 1º de la Constitución Política [en adelante CPol.],
según la doctrina constitucional local y la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional chileno que poco a poco se ha ido consolidando en ese sentido.
Si el reconocimiento de un poder al armado titular de un derecho subjetivo
para solicitar tutela del mismo a la jurisdicción cuando éste ha sido violado,
negado o desconocido por otro sujeto, parece ser esencial al proceso civil, lo que
podemos entender como ejercicio de la acción civil, surge el cuestionamiento si
ese mismo poder existe y es necesario que exista en el proceso penal. Es decir, así
como existe una acción civil para el que arma una necesidad de amparo para
sus derechos, corresponde preguntarse si existe una acción penal en cabeza de
los afectados por delito para obtener tutela judicial.
La pregunta es relevante porque aun cuando se pudiera entender que
la acción tiene un sentido abstracto como puro poder para poner en movi-
miento la actividad jurisdiccional, la mayoría de los textos constitucionales
así como los planteamientos doctrinales dominantes consideran que sólo
puede ejercer la acción quien sea titular o arme ser titular de un derecho
subjetivo y, agregarán otros, un interés legítimo reconocido por el orden
jurídico y que puedan obtener tutela vía proceso judicial.
De este modo, cualquiera sea la concepción de la acción y los requisitos
para poder ejercerla, parece ser que no es concebible el ejercicio del derecho
de acción con total desvinculación de los derechos e intereses materiales por
los que se acciona.
La excepción a esta idea la constituye el reconocimiento que en algunos
casos realiza el ordenamiento jurídico de una acción popular en que el actor
515L D
no tiene que invocar ninguna posición jurídica subjetiva afectada, como
tampoco ninguna necesidad, ventaja o utilidad, sino que simplemente se
autoriza a cualquier ciudadano para solicitar a un tribunal que se respete la
legalidad vigente.
De esta manera parece ser que, salvo el caso de la acción popular que no
entra en los cánones normales del derecho de acción, se tiene un derecho a
la tutela judicial o acción no de una manera amplia y abstracta en el sentido
de un mero poder reconocido a toda persona de poner en movimiento la
actividad jurisdiccional, sino que este derecho se tiene en conexión con
posiciones jurídicas subjetivas reconocidas por el derecho material o con la
obtención de alguna utilidad legítima en la respuesta judicial. Esto quiere
decir que la acción reconocida constitucionalmente nunca puede ejercerse
con total abstracción de derechos subjetivos o intereses reconocidos por el
derecho material.
Sin embargo, tanto el Tribunal Constitucional español como el chileno
han considerado que todas las personas y el ofendido por delito, en el caso es-
pañol, o bien solo el ofendido por delito, en el caso chileno, tienen un derecho
a la acción o a la tutela judicial en materia penal, entendiendo que el proceso
penal es apto para brindar tutela a esos derechos e intereses penales.
Se trata de una posición muy aislada en el contexto comparado y en estas
páginas intentaré justicar por qué esa jurisprudencia española y chilena no
son correctas, pues dan vigencia a un derecho fundamental, el de la tutela
judicial, en ámbitos donde no corresponde que rija.
II. L D P
La doctrina de la acción surge en el ámbito del proceso civil1 y sólo después
se intentó aplicar al proceso penal. Es quizá la construcción del concepto
de acción en el campo civil lo que permitió a mediados del siglo XIX en
Alemania construir la rama del derecho denominada Derecho procesal
desvinculada del Derecho material privado.
Sin embargo, el problema de la doctrina procesal alemana que se forma
a mediados del siglo XIX y que luego tiene una fértil acogida a principios
del siglo XX en Italia, es que construyó un sinnúmero de teorías que poco
o nada tienen que ver en muchos casos con la legislación contenida en los
códigos procesales y sin que de las cuales se obtengan muchas veces resul-
tados útiles.
Y en relación al concepto de acción es quizá donde el abuso de la teoría
1 Véase: D O, Andrés, Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional. La persona
ante la Administración de Justicia: Derechos básicos (Barcelona, Bosch, 1980), p. 108.
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