Acerca de la indemnización de perjuicios por ilícitos contra la libre competencia en el contexto de la ley Nº 20.945
| Autor | Eugenio Voticky Sousa |
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INTRODUCCION AL TEMA
Una mirada preliminar a la doctrina y a la jurisprudencia en materia de daños por ilícitos contra la libre competencia nos permite constatar que en nuestro país es un ámbito sin mayor desarrollo. Esto es consecuencia de que, por un lado, nuestro sistema ha privilegiado el accionar de la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) para perseguir los ilícitos del DL 211, y por el otro, la indemnización de perjuicios que podrían pedir los privados nunca había estado regulada de forma especial para afrontar sus dificultades específicas.
Las indemnizaciones por ilícitos contra la libre competencia constituyen una materia de importancia más que suficiente para haber generado doctrina y jurisprudencia. A nivel de derecho comparado podemos ver que tanto en la Comisión Europea como en Estados Unidos este es un tema tratado latamente.
La falta de atención al tema se evidencia en la escasez de procedimientos, de resoluciones judiciales y de elaboración académica. Al respecto puede hacerse una triple consideración:
Primero, en nuestro país el ámbito de la libre competencia se ha caracterizado históricamente por no dejar mucho espacio para los privados, a diferencia de otros sistemas en que se valora su aporte y éste es también incentivado a través de distintos mecanismos. Por ejemplo, en el caso de los Estados Unidos de América, se incentivan las demandas de privados mediante el sistema de treble damages. Este mecanismo está contemplado en el Clayton Antitrust Act y consiste en que el juez debe adjudicar una compensación equivalente al triple de los daños probados en favor del demandante vencedor.
Segundo, la libre competencia es un área especializada y las indemnizaciones de perjuicios más aún. En efecto, es difícil encontrar especialistas locales que puedan generar los informes económicos para la determinación de los daños derivados de ilícitos a la libre competencia.
Tercero, los pocos casos en que efectivamente se han presentado demandas de indemnización de perjuicios se ha podido ver que los fallos han sido impredecibles y los procesos se han centrado en temas formales más que de fondo.
Es también importante recalcar que estamos en un momento muy activo dentro del área de la libre competencia en nuestro país: las colusiones han demostrado su gran potencial mediático con el caso pollos y el caso tissue.
Esto se suma a la reciente reforma al DL 211 mediante la Ley No. 20.945 que incluyó el nuevo procedimiento de notificación ex ante y obligatoria de ciertas operaciones de concentración, aumentó el monto de las multas, estableció sanciones penales para la colusión, y la indemnización de perjuicios por ilícitos contra la libre competencia, que analizamos en este trabajo.
La reforma al sistema de indemnización de perjuicios por ilícitos contra la libre competencia contiene tres aristas distintas: se modificó el artículo 30 cambiando, primero, lo que se refiere al tribunal competente para conocer la acción e indemnización de perjuicios, y segundo, el que la prueba se valorará conforme a las normas de la sana crítica. La tercera arista es la modificación del artículo 51 de la Ley No. 19.496 que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores que la Ley 20.945 modificó.
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LA MODIFICACION DEL ARTICULO 30 DEL DL 211.
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El artículo 30 del DL 211 antes de la reforma.
El artículo 30 anterior a la Ley No. 20.945 también regulaba la indemnización de perjuicios derivados de ilícitos anticompetitivos. Este artículo estaba compuesto por solamente dos incisos. El primero fijaba el tribunal competente y la tramitación del procedimiento y el segundo se refería a la cosa juzgada de las sentencias del TDLC.
El inciso primero del artículo 30 decía: “Artículo 30º.- La acción de indemnización de perjuicios a que haya lugar, con motivo de la dictación por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de una sentencia definitiva ejecutoriada, se interpondrá ante el tribunal civil competente de conformidad a las reglas generales, y se tramitará de acuerdo al procedimiento sumario, establecido en el Libro III del Título XI del Código de Procedimiento Civil.” Este inciso fijaba la competencia en los tribunales ordinarios civiles y establecía un procedimiento sumario.
El inciso segundo hacía alusión a la sentencia del TDLC y declaraba: “El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnización de perjuicios, fundará su fallo en las conductas, hechos y calificación jurídica de los mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada con motivo de la aplicación de la presente ley.” Este inciso daba relevancia a la sentencia del TDLC para el establecimiento de los hechos y su calificación jurídica, por lo que en el tribunal civil solamente era necesario probar los daños y la causalidad.
Sin embargo, en un primer momento existían dos posibilidades para ejercer una acción de perjuicios por los daños anticompetitivos: por una parte, se podía ejercer de acuerdo con las normas del DL 211 que en concreto requerían en primer lugar de una sentencia del TDLC o de la Corte Suprema (en caso de reclamación), y después de eso se podía acudir al tribunal civil para solicitar la indemnización probando el daño y la causalidad, elementos que no constaban en la sentencia del TDLC. De esto se seguía el problema de que la prueba de los daños requiere, generalmente, de informes económicos que se basan en análisis econométricos y de la comparación de situaciones hipotéticas (por ejemplo, la determinación del precio en condiciones de competencia) con la realidad (el precio artificial efectivamente cobrado). Estos últimos son aspectos técnicos que presentan dos problemas: en primer lugar, no están contemplados como forma de prueba en nuestro sistema de valoración legal o tasada y, en segundo...
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