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El estado actual del aborto en el derecho internacional y algunas afirmaciones erradas del proyecto de ley chileno

Autor:Maite Aguirrezabal Grünstein/Soledad Bertelsen Simonetti
Páginas:203-224
 
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PAÚL DÍAZ: EL ESTADO ACTUAL DEL ABORTO EN EL DERECHO INTERNACIONAL…CUADERNOS DE EXTENSIÓN JURÍDICA (U. DE LOS ANDES) Nº27, 2015, pp. 203-222
EL ESTADO ACTUAL DEL ABORTO EN EL DERECHO
INTERNACIONAL Y ALGUNAS AFIRMACIONES
ERRADAS DEL PROYECTO DE LEY CHILENO
ÁLVARO PAÚL DÍAZ1
Doctor en Derecho por Trinity College Dublin
Profesor de Derecho Internacional y de Derechos Humanos
Pontificia Universidad Católica de Chile
INTRODUCCIÓN
Quienes buscan despenalizar el aborto en Chile suelen afirmar que
nuestro país estaría faltando a sus obligaciones internacionales al prohibir
el aborto en toda circunstancia2. Algo similar ocurre con la sección de
antecedentes del proyecto de ley que busca aprobar el aborto, proyecto
que fue iniciado por mensaje de la Presidenta, presentado el 31 de enero
de 2015 (en adelante “Mensaje”)3. Entre sus afirmaciones el Mensaje
señala que “[d]e conformidad al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos la denegación de la interrupción del embarazo, en determinadas
circunstancias, puede constituir vulneración a derechos fundamentales”4.
Asimismo, se afirma que el Estado no puede mantener la situación actual,
según “se le ha representado por los organismos internacionales de
Derechos Humanos”.
1 Abogado, licenciado en ciencias jurídicas por la U. de los Andes, magíster en Derecho por
la U. de Oxford, y doctor en Derecho por Trinity College Dublin. El autor ha sido visitante o
pasante en la Comisión y Corte Interamericanas de DD.HH., así como en el Tribunal Europeo
de DD.HH. Una versión preliminar de este capítulo fue entregada para su publicación en
la memoria de las Jornadas de Derecho Público de 2014, llevadas a cabo en la Pontificia
Universidad Católica de Chile. El autor agradece las ideas aportadas por Tomás Henríquez.
Correo electrónico: alvaro.paul@uc.cl.
2 V.gr., CASAS BECERRA (2013), pp.407 y 415; Universidad Diego Portales (2013), pp.69-120.
3 “Mensaje de S.E. la Presidenta de la República con el que inicia un Proyecto de Ley que
Regula la Despenalización de la Interrupción Voluntaria del Embarazo en Tres Causales”.
Mensaje Nº1230-362.
4 Mensaje Nº1230-362, p.11.
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CUADERNOS DE EXTENSIÓN JURÍDICA
Es por lo anterior que este capítulo busca analizar si tales afirmaciones
son acertadas. Para hacerlo, se referirá primero a la situación jurídica inter-
nacional en materia de aborto y, luego, a la jurisprudencia interamericana.
Antes de dar comienzo a esta revisión, es necesario aclarar una premisa
respecto de la que se construye este análisis, pues ella determinará sus
conclusiones. Este trabajo se basa en la importante distinción entre normas
vinculantes e instrumentos no vinculantes. El autor está consciente de que
algunos conciben el Derecho internacional como una suerte de proceso
de creación de normas, más que como un conjunto estático y formal de
las mismas. Más aún, el autor comparte la noción de que el Derecho
internacional está en constante transformación. Sin embargo, considera
que una disposición, durante el tiempo en el que se encuentra en el iter
para convertirse en Derecho, no es Derecho. Ese sería el caso del soft
law, que puede considerarse una crisálida de Derecho, pero no como
Derecho propiamente tal. En ese sentido, si bien todo tipo de instrumen-
tos –vinculantes y no vinculantes– pueden contribuir a la creación de una
norma obligatoria de Derecho internacional, el soft law no obliga: solo
vinculará la eventual norma que este haya contribuido a generar. Esto
se afirma sin desmerecer la relevancia práctica que pueda tener el soft
law en algunas materias técnicas o como elemento de presión política.
En efecto, los instrumentos no vinculantes no constituyen una obligación
internacional, con independencia de la importancia que tenga el órgano
que los emita. Ello, porque la mayor parte del Derecho internacional se
explica por el principio de que los Estados son libres para obligarse o
no5. Esta afirmación tiene importantes excepciones, por ejemplo, cuando
existe una norma ius cogens, es decir, una norma internacional en contra
de la que un Estado no podría pactar nada. Sin embargo, estas cuestiones
son muy pocas y se discute cuáles son6. Lo único indiscutible es que la
prohibición del aborto no viola ninguna norma de ius cogens. Esto último
se nota, por ejemplo, en que tribunales internacionales respetados, como
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no han osado decir que los
Estados están obligados a establecer normas acerca del aborto.7
5 Incluso algunos autores que consideran que “el derecho internacional es no formalista y
voluntario”, y que el soft law “ha venido a erosionar en alguna medida el rol ‘clásico’ que
han tenido los tratados y la costumbre internacional como fuentes principales del derecho
internacional”, reconocen que es la “voluntad de los Estados la que determina el quantum
de juridicidad de los acuerdos que celebren”. GAUCHÉ MARCHETTI (2012) p.116.
6 Está claro que las prohibiciones internacionales del genocidio, la piratería y la esclavitud
son normas de jus cogens, pero no son muchas más las normas que caben dentro de esta
categoría. Además, no es fácil que una norma alcance este rango, y es difícil probarlo.
7 Esto se observa en el caso A, B y C vs� Irlanda, donde el Tribunal Europeo de DD.HH.
dispuso que la República de Irlanda era libre para decidir si prohibía o no el aborto (sin
perjuicio de que la sentencia fue desfavorable a Irlanda). A, B y C vs� Irlanda (2010): Tribunal
Europeo de DD.HH., Acción 25579/05, párrs. 237-241. Curiosamente algunos han afirmado
que esta sentencia obliga a los Estados a contar con normas de aborto, cuestión que no es
efectiva.

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