Actualidad legislativa - Núm. 23, Diciembre 2014 - Revista Chilena de Derecho Privado - Libros y Revistas - VLEX 651618701

Actualidad legislativa

AutorJaime Alcalde Silva
CargoProfesor asistente de Derecho Privado Pontificia Universidad Católica de Chile
Páginas445-478
Actualidad legislativa
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ActuAlidAd legislAtivAdiciembr e 2014
Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 23, pp. 445-478 [diciembre 2014]
Notas sobre la operacióN de reempla-
zo eN derecho e spañol*
i. iNtroduccióN
El 30 de mayo de 2014, el Consejo
de Ministros de España, a propuesta
del ministro de Justicia, Alberto Ruiz-
Gallardón, y del de Economía, Luis de
Guindos, aprobó el anteproyecto de
ley del Código Mercantil con el que se
sustituirá el Código de Comercio, que está
vigente desde 18851. Tras esta prime-
ra aprobación, el anteproyecto debe
* Este trabajo forma parte del Proyecto
Anillo-CONICYT de investigación asociativa,
código SOC 1111. Una primera versión de su
texto fue utilizada por el autor en el acto de
defensa pública de su tesis doctoral, intitulada
“Incumplimiento y reemplazo. Bases para una
teoría general de la operación de reemplazo en
derecho español”, preparada bajo la dirección
del profesor José Miguel Embid Irujo. La tesis
fue leída el 18 de junio de 2013 en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Valencia ante
un tribunal compuesto por los académicos
Jorge Caffarena Laporta (Universidad Carlos
III), Giuseppe Guizzi (Universidad de Nápoles
Federico II) y Josef‌ina Boquera Matarredona
(Universidad de Valencia), y su texto puede
ser consultado a través de RODERIC, el re po-
sitorio de acceso abierto institucional de dicha
universidad en http://roderic.uv.es/.
1 La bibliografía en torno al proyectado
Código Mercantil comienza a ser inabarcable.
Véase, como referencia general, aNaya (2013),
bercovitz (2013) y García (2013) y (2014).
recibir los preceptivos informes del
Consejo General del Poder Judicial, el
Consejo Fiscal, la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia y
el Consejo de Estado, para ingresar
después al Congreso y dar así inicio a
su tramitación como proyecto de ley,
previsiblemente a f‌ines de 2014. Si se
cumple el calendario f‌ijado, el nuevo
Código debiese estar aprobado a me-
diados de 2015, aunque su entrada en
vigor será paulatina y con un periodo
de vacancia inicial de tres meses (dis-
posición f‌inal décima), que, creemos,
será prorrogada en razón del alcance
de la ley y de la necesidad de un plazo
suf‌iciente de adaptación por parte de
todos los sujetos afectados.
Sin duda, el impulso dado por el
gobierno al texto preparado por la Co -
misión General de Codif‌icación desde
2006 y publicado en 2013 tiene impor-
tantes consecuencias en la propia con -
f‌iguración de la disciplina, porque su-
pera los inconvenientes derivados del
estado de desajuste y dispersión que ha
acompañado la legislación mercantil
desde hace bastantes años, aunque sin
alinear a España con el proceso inter-
nacional de unif‌icación del Derecho
Privado de Contratos2. El nuevo Código
2 oliva (2014).
actualidad leGislativa
Jaime Alcalde Silva
Profesor asistente de Derecho Privado
Pontif‌icia Universidad Católica de Chile
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Jaime Alcalde Silva
Actualidad legislativa
RChDP Nº 23
gira ahora en torno al concepto de mer -
cado, que sustituye a los de acto de co-
mercio y comerciante sobre los que se
estructura la codif‌icación actual, y que
representa el ámbito en el que los ope -
radores del mercado (empresas, em-
presarios y profesionales) entablan rela-
ciones jurídico-privadas, siempre res -
petando las normas de protección de
los consumidores, en especial aquellas
recogidas en el RDL 1/2007, de 16 de
noviembre, que f‌ija el texto refundido
de la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios3. De esta
manera, esta disciplina engarza con el
principio de unidad de mercado extraí-
do del artículo 139 CE y que desarrolla
la ley 20/2013, de 9 de diciembre, de
garantía de la unidad de mercado. Ade-
más, tal unidad viene garantizada por el
hecho de que la legislación mercantil es
una materia de competencia exclusiva
del Estado (art. 149 Nº 6 CE), a diferen-
cia de lo que acaece con la legislación
civil (art. 149 Nº 8 CE).
Fuera de estos efectos de orde-
nación sistemática del Derecho Mer-
cantil, el anteproyecto recientemente
aprobado invita a ref‌lexionar sobre la
construcción del derecho del incumpli-
miento, y a hacerlo desde una f‌igura
que ha recibido escasa atención por
parte de la literatura científ‌ica españo-
la, como es la operación de reemplazo.
En estas tres últimas décadas, el
Derecho del Incumplimiento ha re-
gistrado importantes desarrollos que
se condensan en dos ideas centrales4.
La primera de ellas es la formulación
de un concepto neutro y material que
3 Véase, por ejemplo, GoNdra (2013).
4 Véase, por todos, morales (2005), pp.
29-32 y morales (2011), pp. 84-96.
concibe el incumplimiento como cual-
quier desviación del programa de pres-
tación, sin que importe, en principio,
la causa por la que esta se produce. La
segunda atañe a la ordenación de los
distintos medios de tutela a través de
un sistema coherente y articulado, que
favorece la protección del interés del
acreedor mediante el mecanismo que
sea más idóneo para ese efecto. Estas
“nuevas bases de la responsabilidad
contractual”, por utilizar la frase con
que el profesor Fernando Pantaleón
intitulaba aquel señero trabajo escrito
hace más de veinte años5, han repercu-
tido en la jurisprudencia y servido de
hoja de ruta a los proyectos de moder-
nización del Derecho de Obligaciones
emprendidos por la Comisión General
de Codif‌icación en la última década6.
Ellos pretenden, por citar ahora el
referencial trabajo de Denis Tallon
publicado también por aquel enton-
ces, reescribir “la historia de un falso
concepto” que se ha ido elaborando en
torno a la responsabilidad contractual7
.
El origen de estos desarrollos es el
trabajo comparatista que, tras años de
discusión y ref‌lexión, quedó recogido
en la CISG, sancionada en Viena el
11 de abril de 19808. Fue a partir de
5 paNtaleóN (1993).
6 Véase FerNáNdez (2009) y Je rez/pérez
(2009).
7 talloN (1994).
8 La propia CISG es fruto de un trabajo
si milar, que sigue el ejemplo de los textos uni-
f‌icados sobre compraventa existen en el Rei no
Unido (1983) y los países escandinavos (1905).
En este sentido, los primeros esfuerzos para
contar con un texto uniforme para la com pra-
venta internacional provienen de la reunión
celebrada en Estocolmo por la In ter nacional
Law Association en 1924, que fue ron secundados
desde 1929 por la comisión cons tituida por
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entonces, y especialmente por la recep-
ción que ha tenido este texto (hoy son
parte de ella ochenta y tres Estados9,
y España lo es desde 1990, casi al
mismo tiempo que lo fue Chile), que
la disciplina sobre la responsabilidad
contractual comenzó a ser cuestionada
por la rigidez de su diseño10. En Dere-
cho español, sin embargo, la atención
dispensada a los distintos mecanismos
que comparecen con ocasión de un
incumplimiento contractual ha sido dis-
par. En algunas materias, la bibliografía
existente es abundante y aborda los di-
versos aspectos relacionados con el su -
puesto de hecho y las consecuencias
jurídicas que entraña la f‌igura estudia-
da. Es el caso, quizá paradigmático,
de la facultad resolutoria y del notable
trabajo de extensión hecho a partir
de una regla como la del art. 1124 del
CC11. En otros ámbitos, la cuestión ha
sido tratada con profundidad y pers-
pectiva, pero el tiempo transcurrido
y los cambios legislativos registrados
aconsejan revisitarla. El mejor ejemplo
es la pretensión de cumplimiento, don-
de las normas del Código Civil (1889)
tienen su necesario complemento en el
régimen de ejecución previsto en la Ley
de Enjuiciamiento Civil (2000)12, y tam-
bién en las normas sobre protección
UNIDRO IT y presidida por Ernst Rabel (1874-
1955). Parte del trabajo comparatista de este
autor está recogido en rabel (1936) y (1957).
9 Véase www.uncitral.org/ [fecha de con-
sulta: 19 de octubre de 2014].
10 Véase, por ejemplo, vidal (2008).
11 Véase, entre otros, cleme Nte (1999);
saN JuliáN (2004); díez-picazo (2008), pp.
775-780; álvarez (2009); carras co (2010),
pp. 1067-1101.
12 Véase, entre otros, verd era (1995);
morales (2006); díez-picazo (2008), pp. 810-
876; carrasco (2010), pp. 1103-1162.
de los consumidores, que es donde se
desarrollaron inicialmente las preten-
siones de reparación y sustitución que
complementan su espectro de acción.
Pero hay un tercer campo en el cual
todavía queda mucho por hacer, como
es el ámbito de la indemnización de
perjuicios, y a él pertenece la operación
de reemplazo, materia de estas notas13.
Este trabajo se presenta de la si-
guiente manera.
II Se ofrece una rápida revisión
del estado de la cuestión en
torno a la operación de reem-
plazo en derecho español y se
f‌ija el encuadre propuesto para
su revisión.
III Enseguida, se enuncia la meto-
dología utilizada y se delimita
el problema según los térmi-
nos en que será abordado.
IV Para sentar después las bases
generales de tratamiento de la
f‌igura.
V Como cierre se propone un en-
sayo de reconstrucción a partir
de la función que desempeñan
las reglas de cobertura y la es-
truc tura y efectos concretos que
entraña la operación de reem -
plazo.
ii. el estado de la cue stióN
y el eNcuadre pro puesto
A diferencia de otros ordenamientos
europeos, el español carece de una nor -
ma que reconozca una regla de cober-
tura al acreedor afectado por un incum-
13 Algo parecido ha ocurrido en Hispano-
américa, según se constata en pizarro (2012).

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