El Acuerdo Transpacífico (TPP) y Desarrollo Sostenible: ¿Algo nuevo, algo viejo y algo prestado?
| Autor | Rodrigo Polanco Lazo - Sebastián Gómez Fiedler |
| Cargo | Profesor Asistente Facultad de Derecho de la Universidad de Chile - Abogado Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile |
| Páginas | 89-108 |
REVISTA JUSTICIA AMBIENTAL
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Rodrigo Polanco Lazo
Profesor Asistente
Facultad de Derecho de la Universidad de Ch ile
Docente e Investigador del World Trad e Institute
Universidad de Berna
rodrigo.polanco@wti.org
Sebastián Gómez Fiedler
Abogado
Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales
Ministerio de Relaciones Exteriores de Ch ile
sgomezfiedler@gmail.com
RESUMEN
El 4 de febrero de 2016, después de casi siete años de negociaciones, el Acuerdo de
Asociación Transpacífico (TPP) fue firmado por Australia, Brunei, Canadá, Chile, Japón,
Malasia, México, Nueva Zelanda, Perú, Singapur, Estados Unidos y Vietnam, los cuales ya
han iniciado el proceso de ratificación del tratado. El TPP ha sido etiquetado por todos los
países signatarios como “nuevo”, de “alto nivel” y un “acuerdo siglo XXI”, pero ¿Qué tan
innovador es este tratado realmente? ¿Cuál es la influencia de los Estados Unidos en el
texto final de este acuerdo? Este artículo tiene como objetivo describir el grado de novedad
del TPP, particularmente en comparación con los acuerdos comerciales y de inversión
existentes entre los países signatarios del TPP, especialmente Estados Unidos. La presente
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investigación se centra en aspectos relacionados con el desarrollo sostenible, como son la
protección del medio ambiente, derechos laborales y ciertos elementos relacionados con
la propiedad intelectual. A tal fin, hemos comparado los textos de los tratados anteriores
firmados entre los Estados signatarios del TPP con los capítulos del TPP sobre desarrollo
sostenible y propiedad intelectual.
El artículo concluye que algunas partes del TPP no son particularmente novedosas
para los países signatarios, dado que se basan en los tratados de comercio e inversión
existentes, ofreciendo una consolidación de los compromisos que ya están presentes en
los acuerdos vigentes. Sin embargo, en ciertos aspectos relativos al desarrollo sostenible, sí
ofrece aspectos innovadores, aunque no por ello menos controversiales.
Aunque el TPP ha sido en gran medida “Hecho en América”—lo que puede apreciarse
claramente al revisar la estructura y el contenido del tratado, donde se sigue principalmente
los textos de los acuerdos previos celebrados por Estados Unidos—la influencia de otros
países signatarios también se observa en el texto final, especialmente de Australia, Canadá,
Chile y Perú.
Palabras Claves: Acuerdo de Asociación Transpacífico; Desarrollo Sostenible; Tratado
de Comercio e Inversión.
ABSTRACT
On the 4th of February, 2016, after nearly seven years of negotiations, the Trans-
Pacific Partnership (TPP) was signed by Australia, Brunei, Canada, Chile, Japan, Malaysia,
Mexico, New Zealand, Peru, Singapore, the United States, and Vietnam; all of which have
already begun the process of treaty ratification. The TPP has been hailed by signatory
countries as a “new”, and “high level” agreement of the 21st Century - but to what degree
of innovation has this treaty truly had? What influence has the United States had in the
final draft of this accord? The objective of this article is to describe the degree of novelty
of the TPP, especially in comparison to previous commercial and investment agreements,
focusing particularly on the United States, on issues related to sustainable development
– including the protection of the environment, labor rights, and certain aspects related to
intellectual property rights. To this end, we have created a comparison between the texts
of previous treaties, signed between the signatory states of the TPP, and the TPP chapters
on sustainable development and intellectual property rights.
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The article concludes that some parts of the TPP are not particularly novel for the
signatory countries, given that much of it is based on the pre-existing treaties on trade and
investment agreements; offering merely a consolidation of commitments which are already
present in existing agreements. However, the TPP does offer certain aspects of innovation
in sustainable development; although, this has certainly not been any less controversial.
When reviewing the structure and content of the TPP, the treaty clearly stems from
previous agreements from within the United States. However, although the TPP has been
largely “Made in America”, the influence of other signatories, especially that of Australia,
Peru, Canada, and Chile, can be seen in the final text.
Key words: Trans-Pacific Partnership; Sustainble Development; Treaties on trade an
invesment.
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I. Introducción
El 5 de octubre de 2015, después de casi siete años, los doce países que participaron
en las negociaciones para un Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP) - Australia, Brunei,
Canadá, Chile, Japón, Malasia, México, Nueva Zelanda, Perú, Singapur, Estados Unidos, y
Vietnam – anunciaron un tratado cuyo texto definitivo se firmó el 4 de febrero de 2016 en
Auckland, Nueva Zelanda. Durante años, las negociaciones del TPP fueron criticadas por
haber sido mantenidas en secreto, ya que, desde el inicio de las negociaciones, ninguno de
sus documentos fue difundido oficialmente para la revisión pública. Sin embargo, algunos
de sus capítulos fueron filtrados y difundidos ampliamente por organizaciones tales como
Citizens Trade Campaign1, y Wikileaks2. Una versión oficial del texto del acuerdo está
disponible desde el 5 de noviembre de 2015, y un texto “legalmente verificado” del TPP fue
publicado el 26 de enero de 20163.
El TPP ha sido etiquetado por todos los países signatarios como “nuevo”, de “alto
nivel” y un “acuerdo siglo XXI”, pero ¿qué tan innovador es este acuerdo realmente? ¿Cuál
es la influencia de Estados Unidos en el texto final de este tratado? Este artículo tiene
como objetivo describir el grado de novedad de TPP, especialmente en comparación con
los acuerdos comerciales y de inversión existentes entre los países signatarios del TPP,
particularmente Estados Unidos. La presente investigación se centra en aspectos relacionados
con el desarrollo sostenible, como son la protección del medio ambiente, derechos laborales
y ciertos elementos relacionados con la propiedad intelectual. A tal fin, hemos comparado
los textos de los tratados anteriores firmados entre los Estados signatarios del TPP con los
capítulos del TPP sobre desarrollo sostenible y propiedad intelectual.
En su origen, el TPP comenzó como una actualización y ampliación del Acuerdo
Transpacífico de Asociación Económica Estratégica (TSEP o “Pacífico 4” - P4) celebrado
entre Chile, Brunei, Nueva Zelanda y Singapur en 2005. Sin embargo, el TPP también
surge en el contexto de varios acuerdos comerciales preferenciales (ACPs) y los acuerdos
internacionales de inversión (AIIs) celebrados con anterioridad entre los países que
negociaron el TPP.
1 Citizens Trade Campaign (CTC), NEWLY LEAKED TPP INVESTMENT CHAPTER CONTAINS SPECIAL RIGHTS FOR
CORPORATIONS CITIZENS TRADE CAMPAIGN (2012), http://www.citizenstrade.org/ctc/blog/2012/06/13/newly-leaked-
tpp-investment-chapter-contains-special-rights-for-corporations/ (fecha de consulta, 30 jul 2016).
2 WikiLeaks - Secret Trans-Pacific Partnership Agreement (TPP), WIKILEAKS (2015), https://wikileaks.org/tpp-investment/
(fecha de consulta, 30 jul 2016).WikiLeaks también filtró otros capítulos del acuerdo sobre propiedad intelectual (noviembre
2013), medio ambiente (enero 2014) e inversiones (marzo 2015).
3 United States Trade Representative (USTR), THE TRANS-PACIFIC PARTNERSHIP (2015), https://medium.com/the-trans-
pacific-partnership (fecha de consulta, 12 nov 2015).
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Antes de firmarse el TPP, alrededor de 30 ACPs – tanto bilaterales como
multilaterales– se han celebrado entre sus signatarios. Estos incluyen, entre otros, el Tratado
Asiático (ASEAN), el Acuerdo de Libre Comercio entre ASEAN, Australia y Nueva Zelanda
(AANZFTA), el Acuerdo Regional del Pacífico Sur de Cooperación Económica y Comercio
(SPARTECA), la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), y una serie de tratados
de libre comercio (TLCs) bilaterales.
Chile lleva la delantera en la suscripción de acuerdos comerciales y de inversión
preexistentes con otros países signatarios del TPP, puesto que ya tiene ACPs con los otros
11 países que lo han negociado, y ha firmado cuatro acuerdos de promoción y protección
de inversiones (APPIs) con Australia, Malasia, Vietnam y Perú (este último terminado el
2009 después de haber sido reemplazado por un TLC). Al mismo tiempo, Estados Unidos
declara públicamente que el TPP es “Hecho en América”, y que está diseñado para “nivelar
la cancha para los trabajadores y las empresas estadounidenses”4. El Presidente de Estados
Unidos Barack Obama, declaró incluso que “el TPP significa que Estados Unidos va a escribir
las reglas del juego en el siglo XXI. Cuando se trata de Asia, una de las regiones de más
rápido crecimiento del mundo, estas normas están a disposición de cualquiera. Y si no
aprobamos este acuerdo—si Estados Unidos no escribe esas normas—entonces países como
China las dictarán”5.
Pero, ¿Cuánto de esto es realmente “nuevo” y cuánto es una consolidación de las
normas existentes? ¿Es Estados Unidos realmente la fuerza impulsora detrás de este
acuerdo? ¿Cuál es el nivel de contribución de los otros signatarios del TPP, teniendo en
cuenta sus acuerdos anteriores?
Con el fin de evaluar lo novedoso del TPP, este artículo se centrará en algunas
cuestiones que han sido señaladas como innovadoras o controvertidas en materia de
desarrollo sostenible, como son las disposiciones sobre medio ambiente, derechos laborales
y ciertos elementos referidos a la propiedad intelectual.
4 Ibíd.
5 Barack Obama, HERE’S THE DEAL: THE TRANS-PACIFIC PARTNERSHIP, WHITEHOUSE.GOV (2015), https://www.
whitehouse.gov/blog/2015/11/06/heres-deal-trans-pacific-partnership
(Consulta: 30 de julio de 2016).
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II. TPP y Medio Ambiente
Como algo propio de un acuerdo del “siglo XXI”, los signatarios del TPP afirman que
el acuerdo regula adecuadamente la relación entre comercio, inversión y medio ambiente.
Esta regulación se encuentra en el capítulo 20 del TPP, titulado “Medio ambiente”. El
capítulo está compuesto por 23 artículos que abordan aspectos tales como comercio y
biodiversidad, protección del medio ambiente, acuerdos ambientales multilaterales,
responsabilidad social corporativa, cambio climático, desarrollo sostenible, entre otros.
Sin embargo, incluir compromisos ambientales en ACPs no es algo nuevo para los
signatarios del TPP. En la actualidad, existen 19 ACPs entre los países del TPP que cubren
temas ambientales. Cuatro de ellos contienen un capítulo especial sobre medio ambiente,
los que incluyen como una de las partes a Estados Unidos. El acuerdo más reciente con
un capítulo especial sobre el medio ambiente es el Acuerdo de Promoción Comercial
(APC) entre Estados Unidos y Perú (2009). Existen también cuatro ACPs con un acuerdo
complementario sobre medio ambiente, como se describe en la tabla de abajo.
El ACP más reciente con un acuerdo paralelo es entre Nueva Zelanda y Malasia, el
que entró en vigor en 2010. El resto de los ACP entre las partes del TPP sólo contienen
disposiciones sobre cooperación, normas de mejores esfuerzos, cartas adjuntas y
declaraciones conjuntas. Sólo Brunei, Japón y Vietnam no tienen previamente un ACP con
disposiciones ambientales con los demás países signatarios del TPP.
Tratado Entrada en Vigor Modo De Inclusión
APC – Estados Unidos y Perú 01-02-2009 Capítulo Especial
TLC – Estados Unidos y Australia 01-01-2005 Capítulo Especial
TLC – Estados Unidos y Singapur 01-01-2004 Capítulo Especial
TLC – Estados Unidos y Chile 01-01-2004 Capítulo Especial
TLC – Nueva Zelanda and Malasia 01-08-2010 Acuerdo
Complementario
TLC – Canadá and Perú 01-08-2009 Acuerdo
Complementario
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TLC – Canadá y Chile 05-07-1997 Acuerdo
Complementario
TLCAN (Canadá, México y Estados
Unidos) 01-01-1994 Acuerdo
Complementario
El capítulo sobre medio ambiente del TPP ha tenido una dispar acogida entre la
comunidad ambiental. Por un lado, el Sierra Club considera que el acuerdo no protege el
medio ambiente, al amenazar el aire, el agua y el clima6. En tanto, el Fondo Mundial para
la Naturaleza (WWF) dio la bienvenida al capítulo medioambiental señalando que ningún
acuerdo comercial importante antes del TPP ha ido tan lejos en hacer frente a las crecientes
presiones sobre los recursos naturales7.
El Capítulo 20 del TPP comienza definiendo ley ambiental como “una ley o reglamento
de una Parte, o disposiciones de los mismos, incluyendo cualquiera que implemente las
obligaciones de la Parte bajo un acuerdo multilateral de medio ambiente, cuyo propósito
principal sea la protección del medio ambiente, o la prevención de un peligro contra la
vida o la salud humana, a través de: (a) la prevención, la reducción o control de: una fuga,
descarga o emisión de contaminantes ambientales; (b) el control de productos químicos,
sustancias, materiales o desechos peligrosos o tóxicos para el medio ambiente, y la
difusión de información relacionada con ello; o (c) la protección o conservación de la flora
y fauna silvestres, incluso especies en peligro de extinción, su hábitat, y las áreas naturales
bajo protección especial”8. A pesar de que parece ser una definición bastante amplia,
expresamente excluye el manejo de recursos naturales con propósitos de subsistencia
o recolección aborigen, así como las normas relacionadas con la seguridad e higiene
del trabajador. Algunos autores han señalado, en esta línea, la ausencia de otros temas
importantes, como el “manejo racional de los recursos naturales existentes y la gestión de
los recursos aborígenes, incluidos los conocimientos tradicionales, la cultura y los recursos
genéticos existentes”9. Sorprendentemente, el término “cambio climático” no se encuentra
en ninguna parte del Capítulo.
6 Sierra Club, TPP TEXT ANALYSIS: ENVIRONMENT CHAPTER FAILS TO PROTECT THE ENVIRONMENT (2015), https://
www.sierraclub.org/sites/www.sierraclub.org/files/uploads-wysiwig/tpp-analysis-updated.pdf
2016).
7 Carter Roberts, WWF STATEMENT ON THE CLOSE OF THE TRANS-PACIFIC PARTNERSHIP WORLD WILDLIFE FUND (2015),
http://www.worldwildlife.org/press-relea ses/wwf-statement-on-the-close-of-the-trans-pacific-part nership-negotiations
(Consulta: 26 de agosto de 2016).
8 TPP, Art. 20.1.
9 Rafael Leal-Arcas, Mega-regionals and Sustainable Development, 6 RENEW. ENERGY LAW POLICY REV. 248–264 (2016).
(Consulta: 26 de agosto de
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En comparación con otros ACPs suscritos entre las partes del TPP, el Acuerdo
Transpacífico es en principio más ambicioso en cuanto a los objetivos que persigue su
capítulo sobre medio ambiente. El TPP destaca como objetivos la “aplicación efectiva
de las leyes ambientales”, “fomentar las capacidades de las Partes para tratar asuntos
ambientales relacionados con el comercio”10,y las partes reconocen además en el artículo
20.2.3 que “es inapropiado establecer o utilizar sus leyes ambientales u otras medidas de
una manera que constituya una restricción encubierta al comercio o a la inversión entre las
Partes”. Aunque esto podría interpretarse como que el crecimiento económico no puede
ser obstaculizado por la protección del medio ambiente, también se diría que el objetivo
principal del artículo 20.2.3 y en general del capítulo ambiental, es lograr un equilibrio entre
el comercio, la inversión y la protección del medio ambiente. Esto, considerando que la
redacción se asemeja a la parte introductoria del artículo XX del Acuerdo General sobre
Aranceles y Comercio (GATT)11.
Con respecto a los niveles de protección del medio ambiente, el TPP reconoce el
derecho de sus partes a establecer sus propios niveles de protección y de promulgar o
modificar su legislación ambiental, mientras que, al mismo tiempo, busca que prevean y
promuevan altos niveles de protección ambiental y continúen mejorando sus respectivos
niveles de protección12. Esta formulación es similar a la encontrada en el APC entre Estados
Unidos y Perú (2009)13, pero el TPP simplifica su lenguaje y solo se limita a considerar el
tema como parte de los “compromisos generales” y no como un objetivo específico, como
ocurre en el APC entre Estados Unidos y Perú.
Esta no es, por cierto, la única similitud entre ambos capítulos y el Capítulo 20 del TPP
que parece seguir la estructura del APC Estados Unidos – Perú en su aproximación sectorial
a los temas ambientales14. Los países signatarios del TPP son miembros de varios Acuerdos
Multilaterales sobre el Medio Ambiente (AMUMA) y en el Capítulo 20 del TPP reiteran sus
compromisos, con menciones expresas a acuerdos tales como el Protocolo de Montreal
relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono, la Convención sobre el Comercio
Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES) y el Convenio
Internacional para prevenir la contaminación por los buques (MARPOL), que se encuentran
10 TPP Art. 20.2.1.
11 Rafael Leal-Arcas, supra nota 9, p.258.
12 TPP, Art. 20.3.
13 APC US – Peru (2009), Article 18.1 Levels of Protection.
14 Jean-Frédéric Morin & Guillaume Beaumier, TPP ENVIRONMENTAL COMMITMENTS: COMBINING THE US LEGALISTIC
AND THE EU SECTORAL APPROACHES BIORES - INTERNATIONAL CENTRE FOR TRADE AND SUSTAINABLE
DEVELOPMENT (ICTSD) (2016), http://www.ictsd.org/bridges-news/biores/news/tpp-environmental-commitments-
combining-the-us-legalistic-and-the-eu (Consulta: 1 de agosto de 2016).
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entre los AMUMA mencionados. Sin embargo, el capítulo no tiene una lista explícita de
todos los “acuerdos cubiertos” al contrario de lo que ocurre en el APC entre Estados Unidos
y Perú15, supuestamente “porque varios AMUMA no son comunes a las partes del TPP”16.
Lejos de lo esperado, el TPP contiene obligaciones vinculantes en relación con la CITES,
como los mandatos de cada parte a adoptar, mantener e implementar leyes, reglamentos
y otras medidas para cumplir con sus obligaciones en virtud del citado AMUMA17. También
incluye compromisos generales para combatir el tráfico de vida silvestre más allá de la CITES,
mediante la limitación de las subvenciones a la pesca marina18. El Capítulo 20 reconoce,
igualmente, la importancia de una explotación no sostenible de los recursos pesqueros19,
con expresas disposiciones sobre la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada20. Para
algunos, estos avances no son suficientes, ya que respecto de los subsidios a la pesca, el
TPP solo prohíbe o restringe los que contribuyan a la sobrepesca o la sobrecapacidad21. Esto,
señalan, disminuye el potencial del TPP en la disciplina de subvenciones a la pesca, ya que
brinda cobertura a los recursos que no sean objeto de sobreexplotación22.
En otra línea, los países signatarios del TPP se obligan a promover la conciencia pública
de su legislación y políticas ambientales, incluyendo procedimientos de cumplimiento y de
ejecución, y el fortalecimiento de la sociedad civil y otras partes interesadas para denunciar
violaciones de la legislación ambiental. El TPP “innova”, en este sentido, al limitar el derecho
a solicitar la investigación de presuntas violaciones del derecho ambiental a las personas
establecidas o que residan en el territorio de la parte TPP sospechoso de violación, a
diferencia del APC entre Estados Unidos y Perú, que permite a cualquier persona interesada
solicitar una investigación23.
En lo relativo a participación ciudadana, el Capítulo 20 refina lo considerado en los
ACPs suscritos anteriormente entre los países signatarios del TPP. Junto con establecer
un procedimiento de comunicaciones públicas para las denuncias de una violación de la
legislación ambiental, el TPP obliga a las partes a responder “oportunamente a dichas
15 TPA, Art. 18.2.
16 United States Trade Representative (USTR), ENVIRONMENT SUMMARY OF THE TRANS-PACIFIC PARTNERSHIP
AGREEMENT (2015), https://ustr.gov/sites/default/files/TPP-Chapter-Summary-Environment.pdf (Consulta: 1 de agosto de
2016).
17 TPP, Art. 20.17.2.
18 United States Trade Representative (USTR), supra nota 16.
19 TPP, Art. 20.16.2.
20 Ibíd.
21 TPP Art. 20.16.5.
22 Rafael Leal-Arcas, supra nota 9, p.260.
23 TPP, Art. 20.7.2.
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comunicaciones por escrito y de acuerdo con sus procedimientos nacionales”, y a poner
a disposición del público “las comunicaciones y las respectivas respuestas, por ejemplo,
mediante su publicación en un sitio web público apropiado”24. Otro punto innovador del
TPP es el hecho de ordenar a las partes a elaborar un informe escrito sobre la aplicación de
estas normas a más tardar tres años después de su entrada en vigor25.
La cooperación, la promoción y el fomento de las leyes y reglamentos ambientales se
encuentran ampliamente abordadas en el capítulo 20, específicamente en temas como la
diversidad biológica, las especies exóticas invasoras y la responsabilidad social corporativa
(RSC). Sobre este último tema, el TPP requiere que las partes alienten a las empresas a
adoptar voluntariamente principios de RSC26. En cuanto a la diversidad biológica, el tratado
dispone que cada parte “promoverá y alentará la conservación y el uso sostenible de la
diversidad biológica, de conformidad con su ordenamiento jurídico o política”27. Respecto
a las especies exóticas invasoras, el TPP mandata a su Comisión de Medio Ambiente para
“identificar oportunidades de cooperación para intercambiar información y experiencias”28.
Además, el TPP contiene una disposición para hacer frente a cualquier posible barrera
no arancelaria “sobre bienes y servicios ambientales”29 y considerar los problemas que
pueden plantearse en este aspecto por cualquiera de las partes del acuerdo. La inclusión de
disposiciones sobre bienes y servicios ambientales en el TPP no es una novedad para todas
las partes signatarias del TPP, dado que Australia, Canadá, Japón, Nueva Zelanda, Singapur
y Estados Unidos participan en las negociaciones del Acuerdo sobre Bienes Ambientales en
el seno de la Organización Mundial de Comercio (OMC) y de acuerdo a sus declaraciones
están colaborando para obtener un “acuerdo ambicioso en el momento oportuno”30.
Los mecanismos de cumplimiento y solución de controversias son aplicables al
capítulo sobre medio ambiente del TPP. Tras agotar consultas ante autoridades ambientales
de nivel técnico, de alto nivel y a nivel ministerial31, se permite a las partes solicitar el
establecimiento de un grupo especial, para resolver la controversia entre Estados32. Como
24 TPP, Art. 20.9.1-2.
25 TPP, Art. 20.9.6.
26 TPP, Art. 20.10.
27 TPP, Art. 20.13.2.
28 TPP, Art. 20.14.2.
29 TPP, Art. 20.18.3.
30 World Trade Organization (WTO), SEVERAL WTO MEMBERS CALL FOR FURTHER WORK ON TRADE AND CLIMATE
POLICY COHERENCE WTO: 2016 NEWS ITEMS (2016), https://www.wto.org/english/news_e/news16_e/envir_30jun16_e.
htm (Consulta: 25 de agosto de 2016).
31 TPP, Arts. 20.20, 20.21 and 20.22.
32 TPP, Art. 28.7.
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en otras ocasiones, el marco de resolución de las disputas ambientales sigue de cerca el
modelo del APC entre Estados Unidos y Perú. Pero el TPP refina dicho procedimiento de
solución de controversias, integrando un rol más destacado de los expertos, por ejemplo, al
permitir a las partes en contendientes que busquen asesoramiento o asistencia técnica de
una entidad autorizada conforme a la CITES cuando la controversia es sobre conservación
y comercio33. El tratamiento de los AMUMA en el TPP seguramente informará a los
procedimientos de solución de controversias, dado que el TPP reconoce las obligaciones
establecidas en dichos acuerdos como vinculantes. Además, el TPP mandata al grupo
especial a considerar solicitudes de entidades no gubernamentales ubicadas en el territorio
de una parte contendiente con el objeto de proporcionar opiniones escritas relacionadas
con la denuncia de una violación de las leyes o reglamentos ambientales, en la medida que
puedan ayudar al grupo especial a evaluar las comunicaciones y argumentos de las partes
contendientes34.
Aunque sin duda es un logro que un tratado entre doce países incluya un capítulo
sobre medio ambiente que esté sujeto a mecanismos de solución de controversias, con
un procedimiento claro establecido para estos efectos, el TPP no innova sustancialmente
con respecto a los mecanismos de cumplimiento. Por ese motivo, para algunos, el TPP no
proporciona un mecanismo de cumplimiento efectivo en materia ambiental, ya que el informe
del grupo especial que se establezca solo tendrá un valor “meramente recomendatorio”35.
En la misma línea, siguiendo la tendencia de otros ACP suscritos entre los países signatarios
del TPP, el acuerdo sólo se refiere a la aplicación de las leyes ambientales que afectan
al “comercio o la inversión”, lo que también de un alcance limitado del mecanismo de
ejecución por cuestiones ambientales36. Algunas organizaciones no gubernamentales
(ONGs) han considerado que estas disposiciones no han sido aplicadas en la práctica, como
se demostraría con el hecho de que mientras otros ACPs suscritos previamente por Estados
Unidos han contenido mecanismos de implementación y cumplimiento similares para el
capítulo ambiental, “ninguna de las partes ha llevado alguna vez un caso formal basada en
esas normas ambientales”37.
33 TPP, Art. 20.23.2.
34 TPP, Art. 28.13.
35 Rafael Leal-Arcas, supra nota 9, p.262.
36 Id. en 20.3.4.
37 CENTER FOR INTERNATIONAL ENVIRONMENTAL LAW (CIEL), The Trans-Pacific Partnership and the Environment: An
Assessment of Commitments and Trade Agreement Enforcement (November 2015), CENTER FOR INTERNATIONAL
ENVIRONMENTAL LAW, http://www.ciel.org/reports/tpp_enforcement_nov2015/ (Consulta: 1 de agosto de 2016).
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Asimismo, si bien el TPP otorga a los expertos un rol más destacado en la resolución de
una disputa38, algunos comentaristas han expresado su preocupación por el posible impacto
del TPP sobre la evolución del derecho internacional del medio ambiente. La razón principal
que señalan es que algunos miembros del grupo especial pueden no ser especialistas en la
interpretación de los AMUMA39.
En términos generales, el capítulo sobre medio ambiente del TPP innova en diversos
aspectos respecto a los acuerdos anteriores celebrados por los países signatarios del
TPP, pero se queda corto en otros. En materia de RSC, el TPP innova alentando a las
empresas a adoptar voluntariamente los valores de responsabilidad social vinculados al
medio ambiente40. Además, el TPP incorpora nuevas disposiciones tanto sobre la relación
entre el comercio y la diversidad biológica, como del fomento y la promoción de su uso
sostenible41. El incumplimientos de las obligaciones del capítulo de medio ambiente, por
cierto, puede dar lugar a procedimientos de solución de controversias, pero se ha señalado
que el TPP podría haber ido más lejos en sus mecanismos de cumplimiento, así como en
las obligaciones vinculantes con respecto de los AMUMAs, expandiendo las restricciones
sobre subvenciones a la pesca a todas las poblaciones de peces, y proporcionando un mayor
alcance a la noción de medio ambiente.
III. TPP y Derechos Laborales
El capítulo laboral del TPP (Capítulo 19), debe examinarse como parte de una
tendencia más amplia, teniendo en cuenta que las disposiciones en materia laboral se han
incluido paulatinamente en los ACPs, especialmente durante la última década42. Aún así,
esta es una de las partes más innovadoras del TPP debido a la amplitud de sus compromisos
y su mecanismo de cumplimiento. Algunos autores consideran que el TPP “cambia las reglas
del juego” (especialmente para los países asiáticos signatarios del TPP) y forma parte de una
“nueva generación de normas laborales con dimensión social en los TLC”43.
38 TPP, Art. 28.15.
39 Joshua P. Meltzer, The Trans-Pacific Partnership Agreement, the environment and climate change, in TRADE
LIBERALISATION AND INTERNATIONAL CO-OPERATION: A LEGAL ANALYSIS OF THE TRANS-PACIFIC PARTNERSHIP
AGREEMENT 207–230, 211 (Tania Voon ed., 2014).
40 TPP, Art. 20.10.
41 Rafael Leal-Arcas, supra nota 9, p.259.
42 Franz Christian Ebert and Anne Posthuma, ‘Labour Provisions in Trade Arrangements: Current Trends and Perspectives’ 19-20
de julio de 2016).
43 Ronald C. Brown, LABOR IMPLICATIONS OF TPP: A GAME CHANGER? UNIV. OF HAWAI‘I LAW SCHOOL (2016), http://
www.eastwestcenter.org/sites/default/files/filemanager/pubs/pdfs/7-5Brown-rev20160510.pdf (Consulta: 20 de agosto
de 2016).
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En el Capítulo 19 del TPP se reconocen los derechos fundamentales en el trabajo de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), especialmente en lo que respecta a la abolición
efectiva del trabajo infantil, el derecho a la negociación colectiva, la eliminación de todas
las formas de trabajo forzoso u obligatorio, la libertad de asociación y la eliminación de la
discriminación en materia de empleo y ocupación. Por otra parte, incluye compromisos
sobre las leyes que rigen los salarios mínimos, las horas de trabajo, la seguridad y la salud
en el trabajo44, e incluye medidas para prevenir el debilitamiento de protecciones laborales
en las zonas francas45. El TPP también establece mecanismos institucionales específicos
para contribuir a su implementación, dentro de lo que se encuentra un Consejo Laboral
integrado por representantes gubernamentales de alto nivel46.
El Capítulo 19 del TPP, es considerado como una novedad para muchos países
signatarios del acuerdo, dado que solo cuatro tratados previos firmados por estos países
abordan el tema laboral en un capítulo especial, todos ellos con Estados Unidos como
contraparte. Hasta ahora, el enfoque preferido por los países negociadores del TPP ha sido
para tratar los aspectos laborales en un acuerdo complementario (5 acuerdos), existiendo
algunos países que abordan esta materia en acuerdos menos vinculantes como un
memorándum de entendimiento o una carta adjunta al acuerdo:
Tratado Entrada en Vigor Modo de Inclusión
Estados Unidos y Perú 01-02-2009 Capítulo Especial
Australia y Estados Unidos 01-01-2005 Capítulo Especial
Chile y Estados Unidos 01-01-2004 Capítulo Especial
Estados Unidos y Singapur 01-01-2004 Capítulo Especial
Canadá y Chile 05-07-1997 Acuerdo Complementario
Canadá y Perú 01-08-2009 Acuerdo Complementario
Chile y Perú 01-03-2009 Acuerdo Complementario
Malasia y Nueva Zelanda 01-08-2010 Acuerdo Complementario
TLCAN – Canadá, México y
Estados Unidos 01-01-1994 Acuerdo Complementario
44 TPP, Art. 19.1.
45 TPP, Art. 19.4.
46 TPP, Art. 19.12.
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Australia y Malasia 01-01-2013 Carta Adjunta
P4 – Chile, Nueva Zelanda,
Singapur y Brunei Darussalam 08-11-2006 Memorándum de
Entendimiento
La regulación laboral del TPP incluye además acuerdos complementarios que Estados
Unidos ha firmado con Vietnam, Malasia y Brunei (países con un bajo nivel de ratificación
de los convenios fundamentales de la OIT)47. Estos acuerdos complementarios estipulan
que deben ser creadas, modificadas y mejoradas nuevas leyes laborales para permitir la
existencia de sindicatos independientes, el derecho a huelga, el tratamiento adecuado de
los inmigrantes, e incluir disposiciones sobre la discriminación, las inspecciones de trabajo y
otras normas laborales básicas”48. Más aún, Vietnam, Brunei y Malasia tienen que poner en
práctica sus acuerdos paralelos respectivos “antes de que se les permita exportar productos
libres de aranceles a Estados Unidos y utilizar de otro modo las disposiciones del TPP”49.
Los compromisos en el capítulo laboral son aplicables a través de los procedimientos
de solución de controversias. En ellos se recomienda encarecidamente la cooperación y las
consultas, y en caso de que estas no sean exitosas, un grupo especial intentará resolver el
asunto50. El informe final del grupo especial , se pondrá siempre a disposición del público,
tras haber llevado a cabo todos los pasos para proteger la información confidencial51. En
cuanto a las consultas en materia laboral, las partes consultantes pondrán el resultado a
disposición del público, a menos que acuerden algo diferente52. Las normas sobre solución
de controversias del capítulo 19 integran igualmente vías como un diálogo en materia
laboral53, mecanismos de cooperación54, y también concediendo la participación de las
partes interesadas55 y de la sociedad civil56. A diferencia del capítulo sobre medio ambiente,
las disposiciones laborales tienen un mecanismo de cumplimiento eficaz, ya que permiten
sanciones comerciales. Más específicamente, el capítulo 19 considera la aplicación de estas
si un Estado parte del TPP no cumple con sus obligaciones57, siendo aplicable de manera
47 International Labour Organization (ILO), CONVENTIONS AND RECOMMENDATIONS CONVENTIONS AND
RECOMMENDATIONS (2016), http://www.ilo.org/global/standards/introduction-to-international-labour-standards/
conventions-and-recommendations/lang--en/index.htm (Consulta: 26 de agosto de 2016).
48 Ronald C. Brown, supra nota 45, p.10.
49 Id. en p.10.
50 TPP, Art. 19.15.12.
51 TPP, Art. 28.18.1.
52 Id. en Art. 19.15.11.
53 Id. en Art. 19.11.
54 Id. en Art. 19.10.
55 Id. en Art. 19.10.3.
56 Id. en Arts. 19.8, 19.9, 19.10.2(g) y 19.14.
57 Ronald C. Brown, supra nota 45, p.14.
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completa todas las disposiciones del capítulo sobre solución de controversias luego del
establecimiento del grupo especial, contemplando por ende la suspensión de beneficios58.
En suma, el capítulo laboral del TPP incluye obligaciones exigibles en temas como
el trabajo infantil, el trabajo forzoso, el derecho a la negociación colectiva y la libertad
sindical. Los tres acuerdos laborales complementarios del TPP, suscritos con Vietnam,
Malasia y Brunei tienen como objeto mejorar las condiciones de los trabajadores en esos
países en desarrollo con una gran industria intensiva en mano de obra (y el rechazo indirecto
al ingreso en condiciones preferentes de productos producidos con dumping laboral),
mostrando esfuerzos en materia de los derechos laborales que son sin duda bienvenidos.
Las disposiciones de solución de controversias son en general claras y van más lejos que
cualquier otro acuerdo comercial negociado por Estados Unidos que incluye disposiciones
laborales59. Este capítulo seguramente orientará las futuras negociaciones de ACPs en
materia laboral, entre las partes signatarias del TPP.
IV. TPP y Propiedad Intelectual
El tratamiento de la propiedad intelectual en el TPP, es informado por los acuerdos
multilaterales existentes sobre el tema (en particular el Acuerdo sobre los Aspectos de
los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio – ADPIC), y el gran
número de ACPs celebrados previamente entre los signatarios del TPP.
En la actualidad, existen 25 acuerdos entre los países del TPP que se ocupan de la
propiedad intelectual en un capítulo especial, en particular aquellos concluidos por Estados
Unidos y Australia:
ACPs con Capítulos de Propiedad Intelectual Entrada en vigor
Australia y Japón 15-01-2015
Australia y Malasia 01-01-2013
Australia y Nueva Zelanda (CERTA) 01-01-1983
Australia y Estados Unidos 01-01-2005
58 TPP, Art. 19.15.12.
59 Con todo, cabe destacar que las disposiciones laborales de los TLCs suscritos por Estados Unidos con Centro América y
República Dominicana (CAFTA-DR), así como del acuerdo con Bahréin, han generado procedimientos interestatales en
contra de Guatemala y Bahréin, por incumplimiento de sus obligaciones laborales contenidas en esos tratados. USTR,
https: //ustr.go v/issue- areas/la bor/bila teral-and -regiona l-trade- agreemen ts/guatem ala-subm ission-u nder-caf ta-dr
(Consulta: 20 de octubre de 2016).
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ASEAN (Brunei Darussalam, Malasia, Singapur, Vietnam) -Australia-
Nueva Zelanda (AANZFTA) 01-01-2010
Australia y Chile 06-03-2009
Australia y Singapur 28-07-2003
ASEAN -Australia- Nueva Zelanda (AANZFTA) 01-01-2010
TSEP – (P4) (Chile, Nueva Zelanda, Singapur y Brunei Darussalam) 08-11-2006
TLCAN (Canadá, México y Estados Unidos de América) 01-01-1994
Chile y Estados Unidos 01-01-2004
Japón y Chile 03-09-2007
Australia y Chile 06-03-2009
México y Chile 31-07-1999
Chile y Perú 01-03-2009
Malasia y Japón 13-07-2006
ASEAN-Japón 31-10-2008
Japón y Vietnam 01-10-2009
Japón y Singapur 30-11-2002
Perú y Japón 01-03-2012
Malasia y Nueva Zelanda 01-08-2010
Perú y Estados Unidos 01-02-2009
Perú y México 01-02-2012
Estados Unidos y Singapur 01-01-2004
Estados Unidos y Vietnam 13-07-2000
El capítulo del TPP sobre propiedad intelectual (capítulo 18), tal como la mayoría
de los ACP celebrados por los signatarios del TPP, sigue en gran medida los derechos
y obligaciones legales incluidas en el Acuerdo ADPIC60. Sin embargo, el TPP incluye
compromisos extra en cuestiones tales como indicaciones geográficas (IG), vinos y licores
destilados, derechos de autor y derechos conexos, y productos biológicos. Es precisamente
este último aspecto el que se encuentra relacionado con la protección ambiental y que ha
sido vivamente debatido.
60 Brook K. Baker, Trans-Pacific Partnership Provisions in Intellectual Property, Transparency, and Investment Chapters Threaten
Access to Medicines in the US and Elsewhere, 13 PLOS MED e1001970 (2016).
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El aspecto que ha sido específicamente controversial ha sido la protección de datos de
prueba u otros datos no divulgados desde el registro sanitario de productos farmacéuticos,
tanto para los productos de síntesis química como para los biológicos, por un número
específico de años. Sin embargo, como ocurre con otras partes del TPP, esta cuestión no
es especialmente nueva, ya que Estados Unidos ha negociado este tipo de protección en
anteriores ACPs. De hecho, en el TLC con Chile, ambos países reconocen y garantizan un
período de protección de datos de prueba u otros datos no divulgados de 5 años a partir del
registro sanitario de productos farmacéuticos (tanto para los productos de síntesis química
y de productos biológicos)61. En principio, el TPP extiende esta protección a 8 años, sin
embargo, los artículos 18.50 y 18.51 del acuerdo permiten un cumplimiento “alternativo”
que no implica su extensión de tres años, mediante “otras medidas”, “que brinden un
resultado comparable en el mercado” – sea lo que eso signifique.
Pero, ¿podría este cumplimiento alternativo gatillar un arbitraje inversionista-Estado
basado en una violación del tratado? En nuestra opinión, no va a ser tan sencillo para una
empresa extranjera probar el “incumplimiento” de Chile en implementar este aspecto
del TPP, ya que la redacción del cumplimiento alternativo es bastante ambigua y deja un
margen de maniobra al Estado.
Por otra parte, al tratar la expropiación indirecta el Anexo 9-B del TPP la define
como un “acto o una serie de actos de una Parte tienen un efecto equivalente al de una
expropiación directa sin la transferencia formal del título o del derecho de dominio”. Es difícil
(pero no imposible) configurar una omisión como un acto equivalente a una expropiación.
Sin embargo, con respecto a las expectativas de ganancias futuras y, de acuerdo al mismo
Anexo 9-B, la determinación de si un acto o una serie de actos, en una situación de hecho
específica, constituye una expropiación indirecta, requiere de una investigación factual,
caso por caso, que considere entre otros factores: “(ii) la medida en la cual la acción del
gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión”. La nota de
pie de página número 36 aclara que expectativas inequívocas y razonables de la inversión
depende, en la medida en que sea relevante, de factores tales como “si el gobierno
proporcionó al inversionista certezas obligatorias por escrito y de la naturaleza y alcance de
la regulación gubernamental o del potencial para la regulación gubernamental en el sector
relevante”. A nuestro entender el gobierno chileno no ha entregado ningún compromiso
escrito a un inversionista extranjero acerca de cómo va a implementar la protección de
datos de prueba de medicamentos biológicos del TPP.
61 A mayor abundamiento, el Art. 89 de la Ley 19.039, incluye un período de protección de 10 años para productos químico-
agrícolas.
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Además, el Anexo 9-B también agrega que salvo en circunstancias excepcionales,
“no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de
una Parte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar
público, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente”. La nota de pie de
página número 37 expresamente señala que las acciones regulatorias para proteger la salud
pública incluyen, entre otras, “las medidas con respecto a la regulación, precio y oferta, así
como con el reembolso, de productos farmacéuticos (incluyendo productos biológicos),
diagnósticos, vacunas, aparatos médicos, terapias y tecnologías genéticas, apoyos y
aparatos relacionadas con la salud y productos sanguíneos o relacionados con la sangre”.
En resumidas cuentas, respecto a propiedad intelectual, el TPP reformula obligaciones
ya contraídas por sus signatarios en TRIPS y ACPs previos, con normas más detalladas en
temas controversiales tales como biológicos, derecho de autor y derechos conexos.
Conclusión
Como se explica en las distintas secciones de este artículo, el TPP es un acuerdo
que se basa en los tratados de comercio e inversión vigentes entre los diferentes países
que lo han negociado. Comparado con este marco ya existente, algunas partes del TPP
no son particularmente novedosas para sus países signatarios y en realidad ofrecen una
consolidación de los compromisos que ya están presentes en sus acuerdos previos. Como
Dawson ha señalado, las normas comerciales tradicionales son más o menos consistentes a
través de los distintos acuerdos internacionales, ya que tienden a ajustarse a la plantilla del
GATT y el AGCS de la OMC y sus principios de no discriminación y transparencia, aplicados a
través herramientas comúnmente aceptadas como la reciprocidad y la liberalización gradual.
El TPP es asimismo coherente con los ACPs celebrados anteriormente por las partes del TPP,
como el TLCAN, la Alianza del Pacífico, y el Acuerdo entre Corea del Sur y Estados Unidos
(KORUS)62. Ciertas partes del tratado reflejan claramente esta tendencia, destacando entre
ellas el capítulo de inversiones63, así como los referidos a competencia, servicios financieros
y telecomunicaciones. Esta conclusión no es sorprendente, ya que la literatura existente
ya ha sugerido que los ACPs firmados por un país a menudo se superponen de manera
62 Laura Dawson, THE TRANS-PACIFIC PARTNERSHIP: WHAT’S NEW, WHAT’S NOT, WHAT’S NEXT WILSON CENTER
(2015), https://www.wilsoncenter.org/article/the-trans-pacific-partnership-whats-new-whats-not-whats-next (Consulta:
20 de julio de 2016).
63 Wolfgang Alschner & Dmitriy Skougarevskiy, The New Gold Standard? Empirically Situating the Trans-Pacific Partnership
in the Investment Treaty Universe, 17 J. WORLD INVEST. TRADE 339–373, 347, 353 (2016).
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significativa, ya que los países utilizan con frecuencia antiguos acuerdos como modelo para
los tratados futuros64.
Pero TPP también ofrece innovación. Ciertas disciplinas que tradicionalmente no se
han integrado en los ACPs han encontrado su incorporación en este tratado como aquellas
referidas a la coherencia regulatoria, el comercio electrónico y las empresas estatales.
También podemos concluir que el TPP ha sido en gran medida “Hecho en América’,
ya que la estructura y el contenido del tratado es claramente similar a los textos de los
acuerdos previos celebrados por Estados Unidos y otros países signatarios del TPP, como en
los acuerdos de libre comercio con Singapur, Chile y Perú. Esto también está en consonancia
con el análisis de otros investigadores en el contexto general de los ACPs. Allee y Lugg,
luego de examinar los 74 acuerdos comerciales preferenciales firmados por los miembros
del TPP desde 1995 (y no solo los celebrados entre ellos, como en este artículo) – llegaron
a la conclusión de que Estados Unidos tiene una gran y frecuente influencia en la redacción
del TPP, especialmente en las disciplinas consideradas como de mayor importancia para los
intereses políticos y económicos de este país65.
Sin embargo, además de la constatación anecdótica de que el TPP utiliza ortografía
británica –y no estadounidense– a lo largo de su contenido, la influencia de otros países
también se observa en el texto del acuerdo, en temas específicos como la RSC, el medio
ambiente, la propiedad intelectual y, en términos generales, el desarrollo sostenible.
El enfoque de Estados Unidos sobre la RSC ha cambiado a través de las negociaciones
del TPP. La ubicación de las disposiciones en materia de RSC, ha evolucionado a partir de los
acuerdos secundarios o anexos en los ACP que anteriormente concluyó con Chile y Perú,
hacia un enfoque que integra plenamente la RSC en el lenguaje de los capítulos laborales y
de inversión66. La importante influencia de los ACPs celebrados anteriormente por Australia
y Perú se puede rastrear en el capítulo sobre medio ambiente67.
64 Todd Allee & Manfred Elsig, ARE THE CONTENTS OF INTERNATIONAL TREATIES COPIED-AND-PASTED? EVIDENCE
FROM PREFERENTIAL TRADE AGREEMENTS (2015), http://business.gwu.edu/wp-content/uploads/2015/02/IB_Seminar_
Contents-of-International-Treaties_2.11.2015.pdf (Consulta: 31 de mayo de 2015).
65 Todd Allee & Andrew Lugg, Who wrote the rules for the Trans-Pacific Partnership?, 3 RES. POLIT. 1–9, 4, 6 (2016).
66 Rafael Peels et al., Corporate Social Reponsibility in International Trade and Investment Agreements: Implications for
States, Business and Workers, 13 ILO RESEARCH PAPER, INTERNATIONAL LABOUR OFFICE, 2016, http://www.ilo.org/
wcmsp5/groups/public/---dgreports/---inst/documents/publication/wcms_476193.pdf (última visita Jul 30, 2016).
67 Todd Allee and Andrew Lugg, supra nota 63, p.6.
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El hecho de que el TPP se basa en convenios anteriores, no obstante, puede plantear
algunos problemas para sus signatarios. La intención de las partes del TPP ha sido que el
TPP “coexista” con los acuerdos internacionales existentes y que ellas buscarán llegar a
una solución mutuamente satisfactoria cuando las disposiciones de un acuerdo sean
“incompatibles” con otro68. Pero, ¿cómo definimos la inconsistencia? ¿Y cuál será el efecto
real de las “mejoras” que el TPP trae si estos acuerdos paralelos todavía se mantienen en
su lugar?69.
Si el TPP será un acuerdo “nuevo”, de “alto nivel”, o “del siglo XXI”, al menos
parcialmente, las novedades y mejoras que este tratado introduce deben aplicarse de forma
clara, de manera que no se pasen por alto o se diluyan con los compromisos previamente
incluidos en los acuerdos anteriores por parte de los signatarios del TPP. Un acuerdo amplio
e integral ayudará a avanzar en la mejora de las disciplinas comerciales y de inversión, así
como en el desarrollo sostenible, solo si su ámbito de aplicación es claro, y no solo otra
adición a la ya enredada maraña de acuerdos comerciales preferenciales.
Recibido: 11 de octubre de 2016.
Aprobado: 2 de noviembre de 2016.
68 Kellie Gryga, HOW THE TPP WILL AFFECT U.S. IMPORTS THOMSON REUTERS TAX & ACCOUNTING (2015), https://tax.
thomsonreuters.com/blog/onesource/how-tpp-will-affect-u-s-imports-part-2/
69 TPP, Art. 1.2.
(Consulta: 26 de agosto de 2016).
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