Almacenamiento de pornografía en cuya elaboración se utilice a menores de dieciocho años: un delito asistemático, ilegítimo e inútil
| Autor | Laura Mayer |
| Cargo | Profesora de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso |
| Páginas | 27-57 |
MAYER, Laura. “Almacenamiento de pornografía en cuya elaboración se utilice a menores
de dieciocho años: un delito asistemático, ilegítimo e inútil”.
Polít. crim. Vol. 9, Nº 17 (Julio 2014), Art. 2, pp. 27-57.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_09/n_17/Vol9N17A2.pdf]
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Almacenamiento de pornografía en cuya elaboración se utilice a menores de dieciocho
años: un delito asistemático, ilegítimo e inútil
Dra. Laura Mayer Lux
Profesora de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
laura.mayer@ucv.cl
Resumen
El presente trabajo contiene un análisis dogmático y crítico del delito de almacenamiento
de material pornográfico en cuya producción se utilice a menores de dieciocho años,
consagrado en el artículo 374 bis, inciso segundo, segunda hipótesis, del Código Penal
chileno. En la valoración del comportamiento incriminado se destacan los problemas
sistemáticos y de legitimidad que importa la tipificación de dicha figura. Se concluye su
inutilidad, toda vez que para respetar los postulados de un Derecho penal liberal y los
derechos fundamentales de la persona, su ámbito de aplicación quedará reducido a
supuestos marginales y de escasa relevancia práctica.
Palabras clave: Posesión de pornografía infantil, integridad sexual, indemnidad sexual,
intimidad.
Abstract
This paper contains a dogmatic and critical analysis of the crime of storage of pornographic
material whose production uses minors under eighteen, regulated in Article 374 bis,
paragraph two, second hypothesis, of the Chilean Criminal Code. In its assessment of the
criminal behavior, it highlights the systematic and legitimacy problems of the crime’s
regulation. It concludes that the regulation is useless because in order to respect the
principles of a liberal criminal law and the fundamental rights of people, its scope is
reduced to marginal cases and little practical relevance.
Key words: Child pornography possession, sexual integrity, sexual indemnity, privacy.
Introducción
La Ley Nº 19.927, publicada en el Diario Oficial el 14 de enero de 2004, introdujo el
artículo 374 bis al Código Penal chileno (en adelante, CP), dentro del Párrafo 8. del Título
VII del Libro II de dicho cuerpo normativo. El inciso segundo del aludido artículo castiga,
entre otras hipótesis conductuales, al que “maliciosamente (…) almacene material
pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores
de dieciocho años”. Pese a que durante la tramitación de la Ley se propuso restringir la
MAYER, Laura. “Almacenamiento de pornografía en cuya elaboración se utilice a menores
de dieciocho años: un delito asistemático, ilegítimo e inútil”.
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conducta al almacenamiento con fines de comercialización,1 con el objeto de excluir el
almacenamiento orientado al consumo meramente privado, la propuesta indicada no
prosperó, sancionándose actualmente el almacenamiento de pornografía en cuya
elaboración se utilice a menores de edad, con independencia del uso a que esté destinado el
material.2
Atendido que el almacenamiento de pornografía infanto-juvenil, en cuanto tal, no afecta
bien jurídico alguno, resulta forzoso preguntarse por la legitimidad de su incriminación,
sobre todo si se tiene en cuenta que: 1) la vinculación (causal) entre el almacenamiento y la
elaboración o difusión del material es demasiado remota;3 y que 2) el legislador optó por
incriminar el almacenamiento de pornografía en cuya producción se utilice a menores de
edad, pero no de contenidos referidos a conductas de igual o mayor gravedad. Frente a ello,
el presente trabajo explorará vías de interpretación del almacenamiento de pornografía
infanto-juvenil, que se encuentren en sintonía con el sistema de delitos de la Parte Especial,
así como con los principios rectores de un Derecho penal liberal y, por último, con los
República (en adelante, CPR).
1. Descripción del delito de almacenamiento de pornografía en cuya elaboración se
utilice a menores de edad.
1.1. Material pornográfico en cuya producción se ha utilizado a menores de dieciocho años
como objeto de la conducta típica.
El inciso segundo del artículo 366 quinquies del CP establece:
“Para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis, se entenderá por material
pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años,
* Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto Fondecyt N° 1121195 sobre “Producción, difusión y
almacenamiento de material pornográfico: estudio dogmático y crítico”, dirigido por el Profesor Dr. Luis
Rodríguez Collao en la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.
Cuando se alude a “Código penal” sin otra especificación, se está haciendo referencia al Código penal
chileno; cuando se alude a “artículo” sin otra especificación, se está haciendo referencia a un artículo de ese
mismo cuerpo normativo.
Agradezco los comentarios emitidos en la sesión del Colo quio de Filosofía del Derecho y Derecho Penal de la
Pontificia Universidad Católica de Valp araíso destinada a la discusión del presente trabajo y en especial los
de Juan Pablo Cox Leixelard y Fabián Jacquin. Agr adezco asimismo a Jorge Córdova y a Pedro Huichalaf por
su valiosa orientación en el empleo de la terminología propia del ámbito computacional.
1 Cfr. en el segundo trámite constitucional el apartado 2.2., que contiene el primer informe de la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento.
2 Crítico a este respecto COX LEIXELARD, Juan Pablo, “Los delitos de producció n, adquisición y tenencia
maliciosa de material pornográfico como figuras expansivas del derecho penal”, Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Vol. 26 (2005, Semestre I), pp. 145-154, p. 152. En sentido
análogo KÜNSEMÜLLER, Carlos, “Delitos de pornografía infantil (modificaciones legales anunciadas y
problemas ad portas)”, Gaceta Jurídica, N° 273 (marzo 2003), pp. 7-13 , p. 11.
3 Cfr. en el segundo trámite constitucional el apartado 2.2., que contiene el primer informe de la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, así como KÖNIG , Sabine, Kinderpornographie im Internet:
Eine Untersuchung der deutschen Rechtslage unter besonderer Berücksichtigung des Internationalen
Strafrechts, Hamburg: Dr. Kovač, 2004, p. 65, número marginal 113.
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