Análisis crítico de la sentencia de la Corte Suprema en caso colusión tour operadores
| Autor | Rodrigo Díaz De Valdés Balbontín |
| Páginas | 401-418 |
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ANÁLISIS CRÍTICO DE LA ANÁLISIS CRÍTICO DE LA
SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA
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OPERADORESOPERADORES
RODRIGO DÍAZ DE VALDÉS BALBONTÍNRODRIG O DÍAZ DE VALDÉS BALBONT ÍN
RESUMEN: El presente comentario recae sobre la sentencia de la E. Corte
Suprema en materia de colusión de los tour operadores nacionales en contra
de hoteles Explora. Se expone en este comentario como bajo el amparo de la
Ley N° 19.911 se exige para sancionar un acto de colusión que los acusados
hubieren actuado abusando de su poder de mercado. Se comentarán, también,
las razones por las cuales debe rechazarse, incluso bajo la actual legislación, la
tesis de la Corte Suprema que sindica la colusión como un ilícito per se, que se
confi gura sin necesidad de analizar sus efectos contrarios a la libre competen-
cia, reales y empíricamente demostrables.
SUMARIO: 1. Requerimiento de la FNE. 2. Defensas de los Requeridos. 3. Sen-
tencia del TDLC. 4. Recurso de Reclamación de la FNE y Explora. 5. Sentencia
de la Excma. Corte Suprema. 6. Análisis crítico del fallo de la Excma. Corte Su-
prema. 7. Conclusiones. 8. Bibliografía.
1. REQUERIMIENTO DE LA FNE
Con fecha 17 de diciembre de 2009, la Fiscalía Nacional Econó-
mica (“FNE”) presentó ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia (“TDLC”) un requerimiento en contra de un grupo
de tour operadores1 por infracción al artículo 3° del DL 211. La
FNE fundamentó su requerimiento en que los requeridos, actuando
de consuno, habrían exigido a la empresa hotelera Explora Chile
S.A. (“Explora”) el incremento de las comisiones por concepto de
comercialización, bajo la amenaza de dejar de vender sus servicios.
Se señaló que los requeridos habrían citado a ejecutivos de Explo-
ra a una reunión, bajo el pretexto de discutir acciones comerciales
1 Abercrombie & Kent S.A.; ADSmundo Turismo Ltda.; Turismo Cocha S.A.; Chilean
Travel Services Ltda.; y Turavión Ltda.
Sentencias Destacadas 2012
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aplicables a la industria hotelera. Sin embargo, en dicha reunión
los requeridos habrían exigido a Explora un aumento de sus comi-
siones. De no acceder, los requeridos dejarían de comercializar los
servicios de Explora y desviarían ventas a otras cadenas hoteleras.
Se señaló en el requerimiento que Explora se habría negado a tal
alza de comisiones, resistiendo las presiones comerciales de los tour
operadores, procediendo, luego, a denunciar los hechos a la FNE.
En cuanto al mercado relevante aplicable a la discusión, la FNE lo
defi nió como “la distribución mayorista de servicios hoteleros de
lujo en zonas extremas, efectuada por los operadores de turismo
receptivo en Chile”. Justifi có esta defi nición en que los agentes
turísticos nacionales, como canal para la comercialización de este
tipo de hoteles, efectúan una caracterización de los consumidores
que demandan servicios de hotelería de lujo. Bajo esta defi nición
del mercado relevante, la participación de los requeridos para el
período 2006-2009 alcanzaría el 65%, concluyendo la FNE que el
mercado de la distribución mayorista de servicios hoteleros de lujo
efectuada por los operadores mayoristas de turismo receptivo en
Chile estaría concentrado en los requeridos.
Respecto a las condiciones de entrada al mercado relevante, la FNE
señaló que no existirían barreras legales a la entrada de otros com-
petidores. Los costos hundidos de los nuevos incumbentes estarían
dados por los gastos en publicidad, marketing, estudios sobre carac-
terísticas de la demanda, etc. Asimismo, la FNE planteó que en este
mercado no sería posible convertirse en un competidor en el corto
plazo. Lo anterior, por cuanto a un nuevo incumbente le sería nece-
sario contar con una red de contactos, así como también, desarro-
llar vínculos de confi anza y reputacionales, los cuales no son posible
lograr en el corto plazo.
Por otra parte, la FNE señaló que los requeridos, dada su posición
de mercado, manejarían variables estratégicas que podrían infl uir en
la entrada del mercado, así como también, como método de presión
a los hoteles, por ejemplo, mediante el desvío de ventas y el traspa-
so de clientes.
Finalmente, respecto a la aptitud objetiva del acuerdo adoptado por
los requeridos para producir un resultado anticompetitivo, indicó
la FNE que lo relevante es tener en cuenta su poder de mercado,
requisito que estima cumplido por poseer los tour operadores cues-
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