Anomalías Constitucionales de las Superintendencias: Un Diagnóstico Constitutional
| Autor | José Manuel Díaz de Valdés J. |
| Cargo | Profesor Universidad del Desarrollo. jdiazdevaldes@udd.cl |
| Páginas | 249-281 |
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En la actualidad, las superintendencias123 proyectan en Chile una imagen ambivalente. La primera dimensión es ciertamente positiva, ya que se las considera órganos serios, altamente tecnificados, dotados de recursos humanos y materiales de excepción dentro del conjunto de la Administración pública. Sin embargo, existe también una faceta oscura, en que las superintendencias aparecen como órganos injustificadamente poderosos, dotados de un cúmulo de potestades de la más diversa índole, y capaces de infringir derechos de los regulados sin mayor control por parte de la Administración o incluso de los Tribunales de Justicia. Para el derecho, no obstante, las superintendencias continúan siendo, en esencia, órganos administrativos descentralizados. En consecuencia, aquéllos quedan sujetos a una serie de principios constitucionalmente establecidos, tales como la separación de funciones; la juridicidad o legalidad; el control, el respeto irrestricto de los derechos fundamentales, entre otros. Sin embargo, ¿ocurre así en la práctica?, ¿respetan las superintendencias tales principios?, ¿ha sido el legislador suficientemente cuidadoso al diseñar y otorgar facultades a las superintendencias?
Nuestra investigación intentó dar respuesta a las preguntas anteriores desde una perspectiva estrictamente positiva, i.e., analizando las normas legales y administrativas relevantes. Dada la imposibilidad material de realizar dicho estudio en relación a todas las superintendencias existentes en el país, optamos por revisar en profundidad la situación de cuatro de ellas. Las superintendencias elegidas fueron la de Bancos e Instituciones Financieras (“SBIF”); Valores y Seguros (“SVS”); Salud (“SS”) y Casinos (“SCJ”). Las dos primeras son sin lugar a dudas las más activas e influyentes. Las dos últimas fueron elegidas por ser relativamente recientes (si bien la SS es la sucesora de la antigua Superintendencia de Isapres), lo que nos permitía observar las tendencias en el tiempo de los problemas estudiados. Respecto a las cuatro superintendencias señaladas, se analizaron las normas emitidas por ellas que se encontraban vigentes al año 2008, así como la legislación que les sirve de fundamento y que regula la existencia y funcionamiento de tales entidades. Lo anterior se complementó con el estudio de la jurisprudencia constitucional, administrativa y judicial relevante, así como con la revisión de la doctrina especializada.
Los resultados arrojados por este estudio demuestran que, efectivamente, existen una serie de anomalías en la normativa emitida por las superintendencias, y a veces incluso en la legislación que les confiere potestades. El presente trabajo intenta presentar estos resultados en forma de diagnóstico, exponiendo de forma sistemática y dogmáticamente coherente los principales problemas y vicios que hemos detectado. Dada la gran abundancia de datos específicos sobre los cualesPage 251 se sustentan las afirmaciones del texto, y con el ánimo de facilitar la lectura del mismo, decidimos transferir tal información (o al menos algunos ejemplos) a las notas al pie del documento.
En cuanto a la estructura del artículo, comenzaremos con algunas observaciones críticas o problemas de carácter general, para luego analizar algunas de las dificultades asociadas específicamente a las facultades fiscalizadoras, normativas, sancionatorias y jurisdiccionales de las superintendencias. Finalizaremos con las conclusiones correspondientes.
Una gran proporción de las normas legales y reglamentarias revisadas omiten la enunciación expresa de sus fines y principios inspiradores. Tal omisión nos parece altamente perjudicial, en razón de dos consideraciones principales. En primer término, sabemos que una buena regulación económica exige el cumplimiento de una serie de criterios4, tanto técnico-económicos como de carácter exclusivamente jurídicos, los cuales sirven de marco de contraste para la evaluación crítica de la normativa reguladora. Pues bien, en ambas dimensiones los fines y principios que inspiran la regulación constituyen un elemento esencial a considerar. Así, por ejemplo, para determinar si una regulación que interfiere un derecho fundamental es constitucionalmente legítima, deberá aplicarse un análisis de proporcionalidad de la norma en cuestión. Evidentemente, para tal análisis, la identificación de las finalidades que pretende obtener la regulación resulta crucial. Cuando el legislador o el administrador no han explicitado dichas finalidades, el juez se ve obligado a inferirlas, con el consiguiente riesgo de error, e incluso, de activismo judicial5. La segunda consecuencia negativa de omitir las finalidades de la regulación consiste en la dificultad que impone al intérprete, sea éste el mismo administrador, el juez o el particular. Es así como la identificación precisa de ciertos fines y principios facilita la opción entre diversas alternativas posibles de interpretación de una misma norma, cuestión particularmente sensible en materia competencial, especialmente en el contexto de las superintendencias.
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En definitiva, finalidades expresas y claras permiten la delimitación de un marco jurídico y técnico más nítido para la regulación, aumentan la seguridad jurídica, permiten mayor transparencia, e incluso determinan en mayor medida las potestades públicas involucradas.
Siguiendo la regla de oro del derecho público chileno, resulta indiscutible que toda potestad invocada por las superintendencias debe emanar de la Constitución Política (en adelante, CP) o de la ley (artículo 7º de la CP). Una consecuencia evidente de este principio de Juridicidad es que cada vez que una superintendencia emite alguna norma, aquélla debe poder vincularse a una disposición legal habilitante que confiere la respectiva potestad. En otras palabras, el contenido de toda circular, oficio circular, norma de carácter general, etc., sólo es válido en la medida que tenga un fundamento legal y competencial demostrable.
En razón de lo anterior, la Administración ha ido desarrollando una sana práctica, consistente en identificar precisamente, al comienzo de sus normas, las disposiciones legales habilitantes de competencia que dan sustento a su contenido. Dada la alta fragmentación y falta de sistematicidad del derecho administrativo chileno, tal referencia explícita resulta muy útil para quién desee controlar la legalidad de la norma.
Ahora bien, en el caso de las superintendencias, hemos notado dos vicios al respecto. En primer lugar, las competencias tienden a ser amplias, redactadas en términos muy genéricos, en ocasiones vagos, otorgando un margen tan ancho de alternativas de interpretación, que de alguna manera vacían de contenido a la garantía de la consagración legal. Esto queda de manifiesto al revisar algunas de las diversas facultades fiscalizadoras6, normativas7 y sancionatorias8 de las superintendencias estudiadas.
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En segundo lugar, las superintendencias suelen caer en una imprecisión manifiesta a la hora de invocar las normas legales habilitantes de sus actos. Es así como diversas circulares, oficios circulares, etc., comienzan con la críptica frase “en uso de sus facultades legales”9, sin mayor detalle. Al margen de cuestionar la motivación que podrían tener las superintendencias para utilizar tamaña generalidad, la consecuencia obvia es que el controlador debe realizar una ardua labor para poder determinar si todos los contenidos de la norma administrativa son efectivamente reconducibles a normas legales habilitantes. Más aún, si consideramos la amplitud con que tales normas suelen ser redactadas, nos encontramos frente a un cuadro en que el principio de Juridicidad se haya, a lo menos, peligrosamente diluido.
Cabe destacar que los problemas antes enunciados se vinculan a uno más grave, si bien menos común. Nos referimos a aquellas situaciones donde derechamente no existe un sustento legal razonablemente sólido para la norma administrativa en cuestión. Un buen ejemplo de lo anterior lo constituye la Circular Nº 3.429 (2008) de la SBIF, la cual establece instrucciones para cobros de comisiones bancarias, en circunstancias que el artículo 8º del DFl Nº 707 de 1980, ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques otorga dicha facultad al Banco Central, y no a la SBIF. Un caso aún más dudoso es el de Circular Nº 025 de 3 de agosto de 1995, en virtud de la cual la SS regula e interviene en los contratos celebrados entre las ISAPRES y los particulares10.
En diversas ocasiones la legislación que regula la creación y atribuciones de las superintendencias las excluye de la fiscalización de la Contraloría General de laPage 254 República (en adelante, “CGR”), con la...
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