Antiformalismo jurídico, aproximaciones básicas - Núm. 11, Enero 2014 - Revista de Derechos Fundamentales - Libros y Revistas - VLEX 634836065

Antiformalismo jurídico, aproximaciones básicas

Autor:Ana Karina Timm Hidalgo
Cargo:Abogada Universidad de Valparaíso
Páginas:195-226
RESUMEN

El formalismo jurídico ha calado hondo en nuestra cultura legal, sin embargo dicho fenómeno ha generado respuestas que se alejan, críticamente, de él. Así como es relevante el formalismo también lo son las tradiciones intelectuales que lo enfrentan, por ello es imprescindible estudiar y comprender sus nudos centrales y contornos más relevantes. El presente trabajo se ocupa de examinar las... (ver resumen completo)

 
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Revista de Derechos Fundamentales
- UNIVERSIDAD VIÑA DEL MAR - Nº 11 (2014), pp. 195-226
ANTIFORMALISMO
JURÍDICO,
APROXIMACIONES BÁSICAS
ANA KARINA TIMM HIDALGO*
El formalismo jurídico ha calado hondo en nuestra cultura legal, sin embargo dicho
fenómeno ha generado respuestas que se alejan, críticamente, de él. Así como es
relevante el formalismo también lo son las tradiciones intelectuales que lo en-
frentan, por ello es imprescindible estudiar y comprender sus nudos centrales y
contornos más relevantes. El presente trabajo se ocupa de examinar las corrientes
antiformalistas surgidas en Francia, Alemania y Estados Unidos, explicando en cada
caso sus elementos básicos.
Palabras clave: Antiformalismo jurídico, Escuela Cientí ca, Movimiento del Dere-
cho Libre, Realismo Jurídico, Critical Legal Studies.
The legal formalism has penetrated deep into our legal culture, however this
phenomenon has generated responses that deviate critically from it. As is relevant
formalism so are the intellectual traditions that face it, so it is essential to study and
understand their core points and relevant contours. This paper deals with examining
the anti-formalist currents arising in France, Germany and the United States, in each
case explaining its basic elements.
Key words: Legal anti-formalism, Scienti c School, Free Law Movement, Legal
Realism, Critical Legal Studies
Fecha de recepción: 12 de noviembre de 2013
Fecha de aceptación: 6 de junio de 2014
* Abogada Universidad de Valparaíso. Máster en Derechos Humanos, Instituto de De-
rechos Humanos Bartolomé de Las Casas, Universidad Carlos III de Madrid.
ABSTRAC RESUMEN
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ANA KARINA TIMM HIDALGO / Antiformalismo jurídico, aproximaciones básicas
El pueblo que ama la libertad comprende instintivamente que la
forma no es un yugo, si no es guardián de su libertad
(IHERING, Rudolf, Espíritu de derecho romano,
Revista de Occidente, Madrid, 1962)
INTRODUCCIÓN
Desde mis años como estudiante de derecho hasta el día de hoy
siento una gran aversión a esa desconexión entre el derecho y el mun-
do social. Ese formalismo ha calado muy hondo en nuestra cultura
jurídica y que se alimenta desde diversas parcelas: los teóricos que
prenden velas a la lógica, el abogado que hace del trámite y la triqui-
ñuela procesal su forma de vida, el juez perezoso incapaz de innovar,
el estudiante que solo aprende sus artículos de memoria. Estoy siendo
imprecisa, sé que hay muchos matices que realizar, pero la idea inicial
es sencilla, breve y estoy segura, muy extendida: el mundo jurídico
es excesivamente formal, las formas muchas veces dejan de ser una
garantía y pasan a ser uno de los ladrillos más poderosos que integran
ese muro que aleja al derecho de la sociedad y de la justicia.
Dicho formalismo es un fenómeno muy complejo que amerita
ser estudiado desde diversas perspectivas, en este texto me detengo
en una aproximación teórico jurídica del asunto. Una exposición
completa de las corrientes formalistas y antiformalistas es una labor
compleja, pues, desde diversos puntos de vista y con los riesgos de las
generalizaciones, prácticamente todas las escuelas o movimientos que
han surgido en la historia del pensamiento teórico jurídico, podrían
ser expuestas en alguno de los dos ámbitos. Trabajaremos con las que
históricamente han sido más importantes.
Siguiendo las explicaciones de Norberto Bobbio, interesan a este
trabajo las diferencias básicas entre formalismo jurídico y formalismo
ético, pues se centrará en el primero.
El formalismo ético alude a: “cierta teoría de la justicia, en particu-
lar, la teoría según la cual el acto justo es aquel que es conforme a la
ley, e injusto aquel que está en desacuerdo con ella1”. El formalismo
jurídico, en cambio se circunscribe a una determinada forma de hacer
teoría jurídica que “presenta al Derecho como una forma (general-
1 BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico, trad. de Ernesto Garzón Val-
dés, Fontamara, México, 1992, p. 13.
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mente constante) respecto del contenido (generalmente variable)”2,
por lo que este formalismo se caracteriza por prescindir del contenido
y de la esfera social de las normas.
El antiformalismo, por su parte, va a estar integrado por los mo-
vimientos que reaccionan a las tesis del formalismo jurídico, en sus
inicios se vincula con la crisis del positivismo teórico decimonónico3.
Para el objetivo propuesto, sin duda son varios los caminos que se
pueden adoptar. Nos guiaremos por la diferenciación que el profesor
Renato Treves realiza entre revueltas contra el formalismo4: legal fran-
cés, jurisprudencial estadounidense y conceptual alemán5.
A. Formalismo jurídico francés: Escuela de la Exégesis
No podríamos entender el antiformalismo sin primero exponer
brevemente a qué formalismo se enfrentaban. Por ello es necesario
precisar que el formalismo francés se manifi esta principalmente con la
Escuela de la Exégesis, expresión jurídica de la revolución que hunde
sus raíces en la fi losofía racionalista de la mentalidad ilustrada, la doc-
trina de la separación de poderes, el contractualismo antropocéntrico
y la doctrina de la soberanía nacional.
Plantea que el legislador racional, representante de la nación, crea
leyes que serán la única autoridad legítima. La ley tiene un valor en sí
misma y solo en virtud de ella se podrán limitar derechos y libertades,
que son para todos, gracias a su generalidad y abstracción (igualdad
2 BOBBIO, El problema…, p. 18. El profesor Norberto BOBBIO además del formalismo
ético y el formalismo jurídico en sentido estricto, señala dos acepciones más de lo
que se suele entender por formalismo: la ciencia del derecho como ciencia formal, es
decir, el formalismo científi co y por último al formalismo como interpretación for-
mal del derecho.
3 En términos más amplios, el formalismo jurídico alude al desentendimiento del juris-
ta tanto de lo social, como de lo valorativo, centrándose, como se señaló en la norma.
En este sentido amplio, se apartan del pensamiento formalista el iusnaturalismo y el
sociologismo. Vid. HERNÁNDEZ GIL, Antonio, Metodología de la ciencia del derecho,
Tomo III, Madrid, Rivadeneira, 1973, p. 20 y ss.
4 Esta expresión es tomada por TREVES de Morton White, quien la aplica no solo
al fenómeno jurídico sino también a otras áreas del saber de la historia intelectual
norteamericana, en su libro Social Thought in América: The revolt against formalism,
Viking, New York, 1949.
5 TREVES, Renato, La Sociología del Derecho: orígenes, investigaciones, problemas, trad. de
María José Añon Roig, Manuel Atienza y J.A. Pérez Lledó, Barcelona, Ariel, 1998, p. 81.

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