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La antigua teoría de la separación de los poderes y la moderna doctrina de la colaboración de los poderes públicos como fundamento del derecho administrativo

Autor:Moisés Vargas
Páginas:118-141
RESUMEN

Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XIV, Nro. 4, 79 a 99 Cita Westlaw Chile: DD67932010 1. Introducción. 2. Antecedentes históricos. 3. Desarrollo teórico: Locke y Montesquieu. 4. La obra contraria de Rousseau y sus continuadores. 5. La apreciación moderna de la doctrina; su exámen crítico. 6. Derecho comparado: el sistema francés; el alemán; el suizo; el belga; el sistema anglo-sajón. 7. El... (ver resumen completo)

 
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La antigua teoría de la separación de los poderes y la moderna doctrina de la colaboración de los poderes públicos como fundamento del derecho administrativo 1

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1. Introducción

Puede decirse, sin temor de exagerar, que la doctrina de la separación de los Poderes ha sido considerada durante largo tiempo como la base de todo el derecho público moderno y de toda la vida política y administrativa de los países constitucionalmente organizados, desde el siglo XVIII hasta nuestra época.

Y aunque el asunto ofrezca de por sí grandísimo interés en sus aspectos político y gubernamental, nos ocuparemos exclusivamente en su faz jurídica por señalarlo así el objeto de nuestro estudio.

Contemplamos la separación de los Poderes desde el punto de vista especialísimo de las relaciones que en el campo de la aplicación del derecho corresponden al Poder Judicial y al Administrativo y en el de la dictación de las normas juridicas, al Poder legislativo y al Ejecutivo ó Administrativo.

Enorme importancia reviste esta materia tanto para el administrador público como para el legista, porque de no apreciarse como se debe el enlace que une á los varios Poderes públicos entre sí y la naturaleza, de las funciones que les son comunes y la que los diversifican, no puede emprenderse con esperanza de recoger frutos el estudio de la potestad reglamentaria, que compete al Ejecutivo, cuyos reglamentos constituyen en ciertos casos una verdadera legislación de carácter secundario y en otras supletoria de las leyes, y cuyos efectos son á veces obligatorios para los tribunales y particulares; ni tampoco el de los conflictos que se suscitan entre el Estado y los habitantes, que constituyen la mayor parte de las materias asignadas al derecho administrativo.

Esta es la causa de la dilucidación previa de tal materia, que no figura como tema de actualidad en las obras de los modernos publicistas europeos o norteamericanos; pero que, entre nosotros, continúa siendo considerada como asunto de palpitante actualidad.

En efecto, en la prensa, en los meetings, en los discursos que se pronuncian en el parlamento, en las deliberaciones de los tribunales de justicia, se invoca á diario esta doctrina, que es en sí misma un verdadero anacronismo, considerada en cualquier obra moderna como algo que pertenece á lo pasado y que ofrece más interés histórico que de actualidad.

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2. Antecedentes históricos

Háse sostenido que la doctrina de la separación de los Poderes es condición indispensable en todo Estado para asegurar la libertad de los ciudadanos; y cada vez que entre nosotros, como antes en Francia ó en Estados Unidos, se ha hablado de confundir estos Poderes ó siquiera de mezclar algunas de las atribuciones que ejercen, se ha invocado esta teoría, esclamando que las libertades peligran. El hecho es, sin embargo, que en la historia dicha doctrina aparece aplicada por primera vez solo á fines del siglo XVIII por obra de la independencia de los Estados Unidos, primero y, después, por la de la revolución francesa.

Hasta entónces la humanidad vivió bajo regímenes despóticos ó democráticos sin haber experimentado la tan decantada separación. Sin embargo, en Aténas hubo un comienzo: el pueblo, agrupado en ciertos organismos diversos y reunido en la plaza pública, dictaba la ley, conferia el mando de los egércitos, fallaba las cuestiones judiciales, pronunciaba el destierro, etc., etc. 2. También muy rudimentariamente experimentose en la República romana, apesar de que eran allí los pretores quienes daban en ciertos casos la norma legislativa á la par que aplicaban el derecho, como despues en Inglaterra los jueces, que en los casos de equity, no solo aplican el derecho, sino que dan tambien la norma. Así se dice constantemente "la ley del Juez X". Innumerables citas de este estilo hállanse en las obras de comentadores como Blackstone, Holland, etc., etc. En la esfera del derecho privado, la Comunidad en Roma ocupaba el puesto del juez que resolvía las contiendas entre particulares; y cuando ella misma era parte, su derecho no se equiparaba al de los particulares sino qué ella se hacía justicia por si propia. Si el particular se consideraba perjudicado en su derecho por la comunidad no tenía otro recurso que confiar en su propio auxilio 3.

El Imperio, que concentró en una sola persona todos los diversos cargos con sus atributos anexos, hizo desaparecer por completo toda idea de separación de los Poderes. Es cierto qué el emperador Augusto y algunos de sus sucesores cuidaron mucho de revestir su poder de apariencias republicanas juntando en su persona muchos cargos a la vez; pero todo esto concluyó cuando en tiempos de Dioclesiano los emperadores asumieron todo el poder y llegaron a ser verdaderos monarcas al estilo oriental.

Los pueblos jermánicos, durante la primera época de su establecimiento en las antiguas provincias romanas, no tuvieron idea de esta separación. Entre él todas las funciones públicas estaban confundidas, y

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cuando se desarrolló el feudalismo, esos pueblos no tenían más principio constitucional que éste: "Quod principi placuit leges habet vigorem" Estaban, pues, la autoridad ejecutiva y la legislativa en manos de una sola persona.

Este estado de cosas se mantuvo hasta fines de la Edad Moderna en el continente: En Inglaterra había desaparecido desde la fecha en que se dictó la Magna Carta.

Nació entonces el Poder Judicial como una entidad independiente en la Edad Media, por obra del derecho canónico. Inspiraba la Iglesia tal respeto, que la voluntad del príncipe se detenía ante la soberanía de los cánones; y así, en aquellas épocas más turbulentas y arbitrarias hubo muchas personas que profesaron en órdenes monásticas para poder vivir al amparo de un derecho establecido de antemano.

Los canonistas, que, por razón de su ministerio vivían pacíficamente al lado de los príncipes ocupados siempre en guerras, y que con motivo de sus estudios, estaban mejor que otros en actitud de conocer el Derecho Romano, establecieron poco a poco, el Poder judicial como entidad independiente. Al mismo tiempo, se pasó de manera casi imperceptible, del Derecho Canónico al Romano, fomentado este último por los comentadores de Bolonia.

Cierto es que en algunas partes, como en las provincias del norte de Francia, tuvo atenuaciones este cambio; y en otras se acentuó mucho, como en el Mediodía este país, y en España donde el latín llegó á imperar en todas las clases cultas.

De este modo nació, pues, en gran parte, el Poder judicial, independiente de los príncipes. Tornóse después en una verdadera casta de juristas, no eclesiásticos, que perteneciendo á la burguesía llegaron á constituir un verdadero Poder en el Estado. Los parlamentos de Francia, y principalmente el de París, que eran cortes superiores de justicia, fueron los órganos más representativos de este Poder. Resistieron éstos durante toda la Edad Moderna las invasiones del Poder real; y como no podían arremeter de frente contra el monarca, hacían objeto de sus censuras y sentencias á los intendentes, cuyos actos administrativos trataban de anular en favor de los particulares que veían algunos de sus derechos amagados por órden de aquéllos funcionarios.

Hay que tener muy presente esta situación, en la cual el Poder judicial aparece perturbando la obra del Poder administrativo, producida á fines de la monarquía en Francia, para darse cuenta de los extremos á que llegó la reacción en aquél país contra este órden de ideas, cuando la Revolución derrocó el antiguo régimen y estableció sobre bases com-

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pletamente diversas todo un nuevo sistema legal, del cual somos nosotros sus directos herederos. Sin tomar en cuenta estas circunstancias es imposible explicarse las razones que tuvieron los legisladores franceses para llevar aquella reacción á extremos tan exagerados, como los que pronto analizaremos.

3. El desarrollo teórico

El primero que trató de la separación de los Poderes fué Aristóteles, sin que sus ideas sobre el particular se aplicaran durante toda la Edad Media y la Edad Moderna, á pesar de que Aristóteles fué el gran filósofo de la época medioeval. Dice este autor en su Política que en todo Estado hay tres Poderes, á saber: 1° la asamblea general deliberante sobre los asuntos públicos; 2º los cuerpos de magistrados y 3º el cuerpo judicial. Apesar de esto, Montesquieu desconocía que en la antigüedad se hubiera formulado semejante teoría.

Ya antes que Montesquieu, Marcelo de Padua, obispo y jurisconsulto que vivió en el siglo XIV, formuló la teoría de la división de los Poderes como base de un gobierno libre.

Pero, en realidad, el precursor inmediato de Montesquieu en esta teoría, fué Locke, que vivió en el siglo XVII y ha tenido quizas mayor influencia que todos los filósofos de la Edad Moderna en la formación del Derecho Público. Maquiavelo también escribió sobre Derecho Público, pero la obra de Locke y la de Montesquieu se diferencian de la de Maquiavelo en que éste escribió todo un tratado de política en favor del príncipe, de sus atribuciones, de sus intereses, etc.; al paso que los otros dos autores no se preocuparon del príncipe sino de la nación.

Locke expuso su sistema en su libro titulado "Ensayo sobre el Gobierno Civil", y Montequieu, en su obra "El Espíritu de las Leyes" (Libro XI).

Por lo artificiosas que son las conclusiones de esta obra, alguien ha dicho que en vez de L' Esprit des Lois debiera llamarse Les Lois de l'Esprit....

Locke fué el primero en plantear la teoría constitucional del dualismo indispensable entre el poder ejecutivo y el legislativo. Apoyando sus conclusiones en el derecho natural y en el principio de la soberanía...

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