Aplicación del artículo 351 del Código Procesal Penal
| Autor | Martín Besio |
| Cargo | Universidad Diego Portales |
| Páginas | 543-596 |
Polít. crim. Vol. 10, Nº 20 (Diciembre 2015), Art. 5, pp. 543-596.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_20/Vol10N20A5.pdf]
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Aplicación del artículo 351 del Código Procesal Penal
Application of article 351 of the Penal Procedure Code
Dr. Martín Besio Hernández
Universidad Diego Portales
martinbesio@gmail.com
Resumen
Pese a su extendida presencia en las decisiones de condena y a la existencia de ciertos
consensos generales a su respecto, subsisten todavía algunos núcleos problemáticos en la
forma de entender –y, por consiguiente, de aplicar- la regla de exasperación punitiva
contemplada en el art. 351 del Código Procesal Penal para aquella pluralidad de delitos en
concurso material que pueden estimarse como de una misma especie. Este trabajo pretende
sistematizar y cuestionar algunas tendencias dogmáticas y jurisprudenciales que se han
construido a su respecto.
Palabras clave: concurso real de delitos, delitos de una misma especie, exasperación de la
pena.
Abstract
Despite its large presence in condemnation decisions and the existence of some general
consensus on them, it still subsist some problematic issues in the way that the penalty
increase rule set off in art. 351 of the Criminal Procedure Code must be understood and
applied in case of overlapped offenses that might be considered of a same nature. This
paper tries to rescue, systematize and controvert some jurisprudence and dogmatic
tendencies constructed on this respect.
Keywords: overlapped offenses, offenses of the same nature, aggravation of punishment.
Introducción.
La respuesta primaria del sistema penal chileno a la comisión de varios ilícitos –fáctica y
normativamente– independientes ejecutados por un mismo autor se traduce en la
imposición conjunta o sucesiva a éste de tantas penas como infracciones se hayan
ejecutado, salvo que se trate de ilícitos que compartan un mismo objeto de protección, pues
Código Procesal Penal un sistema de tratamiento especial cuyo objetivo es morigerar esa
respuesta original a través de la asignación de una única pena agravada, pero inferior a la
primaria.
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No obstante la vigencia permanente –aunque con algunos retoques menores– de dicho
precepto en nuestra legislación, subsiste todavía un déficit relevante de consistencia
sistemática en la forma en que se entiende y, en consecuencia, aplica en las decisiones de
condena; carencia no sólo atribuible a la escasa atención dogmática generada a su respecto,
sino que muy especialmente a la displicencia con que normalmente la jurisprudencia se
enfrenta a éste y a otras reglas y problemas de individualización de la pena: un exiguo
desarrollo argumental y una defensa impasible de la discrecionalidad judicial como
resguardo frente a cualquier tipo de cuestionamiento jurisdiccional de las decisiones
adoptadas.
En ese escenario este trabajo asume la pretensión de revisar y analizar críticamente, de la
mano de sentencias relevantes, algunos de los principales problemas que aquejan a la regla
de reiteración de delitos de una misma especie, vinculados principalmente con su régimen
de operatividad.
1. Fundamento.
De acuerdo a la opinión tradicional y generalizada, el fundamento soporte del sistema de
esto es, a la morigeración del régimen punitivo –generalmente más gravoso y
eventualmente excesivo– que importa para el condenado el sistema de acumulación
material de las sanciones previsto en el art. 74 del Código Penal.
Dicho fundamento, con todo, debe ser matizado, pues si bien resulta evidente que el
sistema de acumulación jurídica tiene un evidente objetivo normativo de atenuación de la
respuesta penal que originalmente debe ser atribuida al condenado a través del modelo
general de acumulación material, no alcanza, empero, a explicar su operatividad limitada
exclusivamente a aquellos delitos que revistan la crucial condición de ser –entre ellos– de
una misma especie, sin extender sus efectos a aquellos ilícitos que no afecten a un mismo
bien jurídico (sea como se interprete esa cualidad en concreto), concurran o no con delitos
que sí compartan dicha condición2.
1 MATUS ACUÑA, Jean Pierre, “Proposiciones respecto de las cuestiones no resueltas por la ley 20.084 en
materia de acumulación y orden de cumplimiento de las penas”, Ius et Praxis, vol. 15, n° 2 (2008), pp. 285-
306, p. 529, en: http://www.scielo.cl/pdf/iusetp/v14n2/art15.pdf [cit.: “Proposiciones]”; COUSO SALAS,
Jaime, “Comentario previo a los Arts. 74 y 75. El régimen concursal chileno. Tratamiento doctrinario y
general. Doctrina y jurisprudencia, Santiago: Ed. AbeledoPerrot, 2011, pp. 625-666, pp. 650 -651 [cit.:
“Comentario”].
2 Aunque el sistema de cuantificación q ue propone el art. 351 del Cód igo Procesal Penal oper a respecto de las
“diversas infracciones” de una misma especie, expresión que podría entenderse en tér minos de una limitación
operativa circunscrita al supuesto de que todas las infracciones materia del proceso reúnan esa cualidad, como
lo entienden Solari/Rodríguez (SOLARI, Tito; RODRÍGUEZ, Luis, “Determinación de la pena en los casos
de reiteración de delitos (Ámbito de aplicación del art. 509 del Código de Procedimiento Penal)”, Revista de
Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. II I (1979), pp. 255-271, pp. 268-269 [cit.:
“Determinación”]), aunque respecto del art. 509 del Código de Pro cedimiento Penal; nada impide ente nder,
como sostiene Couso Salas (“Comentario”, cit. nota n° 1, p. 653), postura a la que se ha sumado Oliver
Calderón (OLIVER CALDERÓN, Guillermo, “La exasperación de la pena e n el concurso material de delitos:
Polít. crim. Vol. 10, Nº 20 (Diciembre 2015), Art. 5, pp. 543-596.
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En efecto, no hay duda que el régimen de acumulación jurídica supone un sistema
privilegiado para el condenado, que queda en evidencia no sólo a partir del modelo de
cuantificación que propone en abstracto (en comparación con la imposición conjunta o
sucesiva de todas las penas de los delitos en concurso real), sino que –especialmente– en la
medida que su operatividad en el caso concreto se encuentra condicionada expresamente al
evento de que por su intermedio sea posible la imposición de una pena menor a aquella
obstante ello, si se admite que dicho tratamiento privilegiado tiene su fundamento en la
necesidad de atenuación de la respuesta penal asignada a quien comete una pluralidad de
delitos en concurso real –la idea de humanizar el régimen de imposición y cumplimiento de
penas conjuntas o sucesivas– no se advierte la razón por la que tal necesidad de atenuación
no se ha cristalizado normativamente para aquella pluralidad de infracciones que no son de
una misma especie; admitiéndose respecto de éstas todo el rigor y exceso punitivo que se
evita sólo para el evento en que los ilícitos compartan un mismo bien jurídico protegido.
Alguna cualidad o característica especial –que hasta ahora desconocemos– presenta
entonces la identidad del objeto de tutela, pues sólo a su respecto el sistema penal reconoce
y gestiona la necesidad de disminución de la respuesta penal frente a una pluralidad
delictiva.
De todos modos, si se acepta que es la idea de humanidad de las penas la que justifica el
la reiteración de delitos de la misma especie”, Revista de Derecho (Valdivia), vol. 26, n° 2 (diciembre 2013),
pp. 167-188, p. 18 2, en: http://www.scielo.cl/pdf/revider/v26n2/art07.pdf [cit: “La exasperac ión”]), que dicha
expresión refiere –y por tanto el régimen de reiteración se aplica– sólo respecto de aquellos delitos de una
misma especie sin excluir su aplicación por la sola circunstancia de que éstos concurran con otros que no
revistan dicha condición, de modo tal que la regla de reiteración producirá sus efectos sólo respecto de los
delitos de una misma especie, generando una pena que luego se acumulará materialmente –conforme al
régimen del art. 74 del Código Penal– a la pena o penas del delito o delitos que no sean de una mis ma especie.
3 Sin perjuicio de la instauración positiva de una regla que impone la aplicación subsid iaria del si stema de
acumulación material de las penas, existen algunos casos límite –generalmente vinculados a la imposició n de
sustitutivos penales– en que la determinación de lo que constituye una pena menor, proyección normativa de
sanción que condiciona la aplica ción del art. 351 del Código Procesal Penal (y en su caso del art. 74 del
Código Penal) dista de ser unívoca; con todo, al menos tratándose de sustitutivos penales, la instauración
relativamente reciente (Ley 20.603) de verdaderas penas sustitutivas –en reemplazo de los anteriores
beneficios alternativos– ha despejado, al menos en principio, la problemática.
4 Recientemente Contreras Guerrero (CONTRERAS GUERRERO, Pablo, “Una tesis para entender la medida
de la p ena en los casos de reiteración de delitos de la misma especie: análisis de las reglas penológicas
Constitucional”, Polit. crim. vol. 9, N° 18 (diciembre 2014), pp. 614-667, pp. 615-617 y 640-646, en:
http://www.politicacriminal.cl/Vol_09/n_18/Vol9N18A10.pdf [cit.: “Una tesis”]), ha cuestionado la tesis
dogmática tradicional, proponiendo al principio de proporcionalidad como justificación material del sistema
de reiteración previsto en el art. 351 del Código Procesal Penal, en términos de aseverar que su fundamento
“(…) es evitar que la suma de meros hurtos alcance en su sanción una pena que, por su gravedad, sólo puede
ser asociada a un delito tan grave como el homicidio, tanto en cuanto aqué l tutela el bien jurídico
probablemente más caro para el cuerpo social, esto es, la vida” (p. 617), sosteniendo, en esa misma línea, que
la acumulación material de delitos de una misma especie generaría el problema –que estaría destinado a
corregir el sistema de reiteración y del que se despren de entonces su justificación– que termina “(…)
igualando valoraciones diversas (referidas tanto a los bienes j urídicos en sí como a su nivel de afectación),
con lo cual se podría llegar al absurdo de afirmar que un homicidio simple es a xiológicamente equivalente
(tanto en cuanto su desvalor) en su significación de gravedad a tres robos con fuerza en bien nacional de uso
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