Aportes del modelo de disidencias judiciales al sistema político: Pluralismo judicial y debate democrático
| Autor | Sergio Verdugo R. |
| Cargo | Máster en Derecho, Universidad de California, Berkeley |
| Páginas | 217-272 |
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R D U C N - A 18 Nº 2 (2011)
APORTES DEL MODELO DE DISIDENCIAS JUDICIALES
AL SISTEMA POLÍTICO. PLURALISMO JUDICIAL Y
DEBATE DEMOCRÁTICO
SERGIO VERDUGO R.* **
RESUMEN: En el derecho comparado existen diferencias en torno a
la posibilidad de que las disidencias judiciales y prevenciones existentes
dentro de tribunales colegiados puedan o no ser publicadas y conocidas
por la comunidad. Algunos sistemas siguen una tradición de secretismo,
y otros de transparencia. Este trabajo analiza los bene cios que el sistema
de disidencias produce para el sistema político, examinando cuál es el rol
de los jueces dentro éste. Se explora el vínculo de este debate con una
visión de legitimidad judicial basada en el accountability y menos relacio-
nada con la profesionalización y jerarquía de la judicatura. Se propone
un marco para discutir el problema de la transparencia judicial dentro
de aquellos países que han aceptado la existencia de una democracia (con
justicia) constitucional, ofreciendo una línea de investigación y abriendo
perspectivas para trabajos futuros.
PAL A B R A S C L A V E : Di sid en cia – vot o p art icu lar – ju sti cia
constitucional – transparencia judicial – legitimidad judicial.
CONTRIBUTIONS OF THE JUDICIAL DISSENT MODEL
TO THE POLITICAL SYSTEM. JUDICIAL PLURALISM
AND DEMOCRATIC DEBATE
ABSTRACT: In a comparative law perspective there are di erences
related to the pos sibility of p ublishing the dis senting opinions and
concurrences that exist inside collegiate courts. Some systems follow a
* Máster en Dere cho, Univers idad de California, Berkeley. Magíster en Derecho Público, P.
Universidad Católica d e Chile. Ab ogado. Licenci ado en Cie ncias Jurídicas , Universidad del
Desarrollo. Profesor de Derecho Constitucional e inve stigador del Centro de Justicia Con-
stituciona l de la Universidad del Desarrollo. Co rreo electrónico: sverdugor@udd.cl.
Fecha de r ecepción: 28 de j ulio de 2011
Fecha de a probación: 11 de noviembre de 2011.
** Todos los textos citados cuy os original es se encuentran en inglés , fueron traducidos por el
autor de este mismo artículo. Agradezco las co nversaciones con el profesor Robert A. Ka-
gan, sin las cuales es te trabajo no habría sido po sible. Además, a gradezco los co mentarios de
José Manu el Díaz d e Valdés, Nicolás Enteiche e Ignacio Covarrubias, y la co laboración de l
ayudante d e la Dirección de Investigación de l a Universidad del De sarrollo, Nicolás Galli.
Revista de D erecho
Universidad Ca tólica del Norte
Sección: Est udios
Año 18 - Nº 2, 2011
pp. 217-272
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Sergio Verdugo R.
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tradition of secrecy, while others follow transparency. is work analyzes
the bene ts that the dissenting opinion system produces for the political
system, studying the role of the judges inside it. It explores the relation
between this debate and a perspective of judicial legitimacy based on
accountability and less related to the professionalization and hierarchy
of the judicature. e paper proposes a framework for discussing the
problem of ju dici al transparency inside th ose count ries that a ccep t
constitutional democracy and judicial review, o ering a line of research
and opening perspectives for future papers.
KEY WO RDS: Dissent – s epar ate vote – constitutional power –
judicial transparency – judicial legitimacy.
INTRODUCC IÓN
Este trabajo aborda el problema del voto disidente (par ticular, de
minoría) dentro del sistema judicial de los tribunales colegiados. En
particular, me centraré en la siguiente pregunta: ¿son saludables para el
sistema legal y democrático los votos de minoría expresados en sentencias
judiciales1?
Como se verá más adelante, distintas tradiciones legales entregan
respuestas diversas a esta pregunta, generando un interesante debate entre
ciertos actores del mundo académico y judicial. Un primer sistema, pre-
sente en la mayoría de los países del derecho europeo continental (en ade-
lante, los países del “derecho civil”), pre ere la adopción de un régimen
de secretismo, donde las sentencias se muestran siempre como unánimes
y las posibles opiniones minoritarias no son publicadas. Es un sistema de
unanimidad forzada2.
1 El sistema de disidencias judiciales, p ara los efe ctos de est e trabajo, comprende los votos de
minoría y las prevenciones o votos concurrentes que s e suman a la mayoría señ alando una
diferencia argumentativa. Ambas marcan una diferencia con la mayo ría, aun cuan do el voto
de pre vención sea, en el resultado nal, sumado numéricamen te a la sentencia. Ambas s on
parte del debate jurídico y, en c iertos casos, po lítico. Como Anton in Scalia señala , ambos (la
disidencia y la prevenc ión) se encuen tran en la mi noría de la Corte. “Al hablar d e opiniones
disidentes , me re ero a aquellas o piniones que di eren del ra zonamiento de la Corte”. S -
(1 994) 33. Hay poca diferencia en tre las di sidencias y prevenciones “(…) en la medida
que e l atractivo de la opinión se parada consi ste en q ue las opiniones leg ales son importan-
tes, después de tod o, por las razones que ellas entregan , y no po r los resultados que ellas
anuncian; los resultado s pueden anun ciarse en sen tencias u órd enes sin opin ión alguna (… )
entregar las razones equivocadas es entregar todo erróneo, y e so vale una disidencia , aun
cuando a e sa disidencia se le llame prevenci ón”. S (1994) 33.
2 Al gunos ejemplos de Europa continental que tienen sistemas de unanimidad forzada: Fran-
cia, Italia, G recia, Dinam arca, Rusia, Bélgica, Luxemburgo y H olanda. Sueci a y Finlandia
son excepc iones. N, Kurt H. (1959). “ e Judi cial Dissent. Pub lication v. Secre cy”.
e American Journal of Comparative Law, vol. 8: pp. 413, así como también Portugal.
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Un segundo modelo, existente en algunas cortes internacionales, en
los países del derecho anglosajón3 y en algunos del derecho civil (espe-
cialmente los latinoamericanos4), consiste en la adopción de una regla de
transparencia donde la unanimidad judicial solo puede lograrse si todos
los jueces que integran un mismo tribunal coinciden en fallar de una
misma manera. Este sistema de transparencia se caracteriza por la publi-
cación de los votos de minoría cuando existen opiniones particulares que
controvierten la visión mayoritaria5, permitiendo a los disidentes la libre
expresión de sus ideas y opiniones jurídico-constitucionales.
En este trabajo no examinaré el deb ate acerca de si existe o no una
protección constitucional (como libertad de expresión, si se quiere) a
la disidenci a judicial6; y tampoco revisaré las razones que algunos aca-
démicos han entregado para explicar por qué los jueces disienten7. En
N (1959) 421. Además, Ale mania y Es paña cuentan con un sistema muy limita-
do de disidencias, normalmente asociad o a casos constitucionales. En el c aso de Españ a, los
votos particulares se encuentran expresamente autorizados po r la Co nstitución de 1978, en
su art . 164.1. Austria y Portugal perm iten a s us Tribunales Constitucionales la publica ción
de disidencias. I slandia, por su parte, puede ser considerado c omo poseedor de un sistema
mixto, dond e la doctrina del precedente ( stare decisis) ju ega un rol imp ortante en la con gu-
ración del Der echo, lo que presiona por la utilización más frecu ente de la disidencia.
Algunos ejemplos asi áticos que recogen la tradición europea continental de secretismo judicial
son China, Líbano e Indonesia. Hay otros países asiáticos que, sin perjuicio de contar con
raíces del dere cho civil, han permitido excepcionalmente la introducción de disidencias de
manera muy restringida, como ocurre con Corea del Sur y Japón. N (1959) 422.
3 Véanse, por ejemplo, los casos de Inglaterra, Irlanda, Escoc ia, India, Es tados Unidos, Cana-
dá, Austral ia, Nueva Zelandia, Pakistán, Filipinas y Sudáfrica.
4 Por ejemplo, véan se las sente ncias de los tribunales superiores y colegiados de México, Chi-
le, Colombia, Perú, Uruguay, A rgentina y Bra sil. En Haití y República Dominican a, sin
embargo, s e sigue la tradi ción del secretism o francés.
5 Parec e estar enraizado en la cultura jurídica d el derecho civil, el consid erar erróne o hablar
de una opinión judicia l de mayoría. Se estima que el voto de mayoría es, en sí mismo, la sen-
tencia, po r lo que se pre ere utilizar simp lemente la voz se ntencia, o fallo. Lo anter ior denota
una vi sión donde se entiende que sol o existe una opinión jurídica v álida dentro del Estado
de Derec ho, quitándole valor a los votos particulares. En este tra bajo, a pes ar de la opinión
de quiene s pertenecen a la cultura jurí dica descrita, utilizaré las voc es mayoría, voto de mayo-
ría o sent encia de mayoría con el objeto de simpli car las exp licaciones que en tregaré.
6 En los EE.UU. existe una discusión ace rca de si existe o no un derecho a proporcionar opi-
niones disidentes. Véase, por ejemplo, a B (1986) 437-4 38. y L , Rory ( 1999).
“Reading Justice Brenna n: Is ere a “Right” to Dissent?”. Hastings La w Journal, vol. 50, pp.
683-704. Esta discusión también se ha presentado en otros lugares, como Aust ralia. Véase
L, Andrew (2004 ). “Is Judic ial Dissent Constitutiona lly Protected? ”. Macquarie Law Jo-
urnal, vol. 4, pp. 81-104.
7 En efecto, consi derando que la disidencia es (o puede ser ) costosa para los jueces, ya que (a)
ella implica mayor tra bajo (inv estigar y redactar), (b) sin ob servar res ultados p rácticos in-
mediatos, (c) asumie ndo una pé rdida en el debate, (d ) pertenecien do a una posición mi no-
ritaria, (e) pos iblemente g enerando ene mistades co n los jueces de la mayor ía, etc., algunos
se han preg untado p or qué algunos jueces igualmente redactan disidenci as, espec ialmente
desde la perspe ctiva (direct a o i ndirecta) de l análisis económico del Dere cho. Para ver esta
materia, revísese a P , Steven A. (1981 ). “Dissent in Ame rican Cour ts”. e Journal
of Politics, vol. 43, Nº 2 : pp. 413-425.; L, Andrew (2004-A). “Taking Deli ght in Being
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