Aproximación a un análisis normativo de la revisión judicial - Núm. 21-1, Enero 2014 - Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Libros y Revistas - VLEX 656605933

Aproximación a un análisis normativo de la revisión judicial

AutorFederico Szczaransky Vargas
CargoLicenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile
Páginas279-321
279
R  D U C  N - A 21 Nº 1 (2014)
Revista de Derecho
Universidad Católica del Norte
Sección: Estudios
Año 21 - Nº 1, 2014
pp. 279-321
* Varios de los temas tratados en este trabajo fueron conversados con los profesores Fernando
Guanarteme Sánchez Lázaro, Esteban Szmulewicz y Juan José Rondón, a quienes agradezco
la gentileza de haber revisado y comentado versiones preliminares del presente artículo.
Agradezco también a Andrés Chamorro y Catalina Espinoza.
Fecha de recepción: 5 de agosto de 2013.
Fecha de aceptación: 13 de noviembre de 2013,
** Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile; Magíster en Derecho
Penal, Universidad de Talca y Universidad Pompeu Fabra. Centro de Estudios Penales y
Penitenciarios, Facultad de Derecho, Universidad Mayor. Correo electrónico: federico.szcza-
ranski@umayor.cl.
APROXIMACIÓN A UN ANÁLISIS NORMATIVO
DE LA REVISIÓN JUDICIAL*
FEDERICO SZCZARANSKI VARGAS**
RESUMEN: El presente trabajo busca llevar adelante un estudio de
cómo el análisis normativo podría aplicarse a la revisión judicial de cons-
titucionalidad relativa a las cláusulas de derechos fundamentales. Ello
supone analizar si esas cláusulas son susceptibles de ser entendidas como
normas constitucionales que pueden ser incompatibles con normas legales
o infringidas por la acción del legislador. Finalmente –y luego de discutir
los defectos de la “fórmula del peso” y de la teoría de la “lectura moral”
de Dworkin–, se analizarán someramente las implicancias del modelo
propuesto tanto en la teoría del razonamiento jurídico, como en la con-
cepción de los derechos fundamentales.
PALABRAS CLAVE: Inconstitucionalidad - normas permisivas - dere-
chos fundamentales.
APPROACH TO A NORMATIVE ANALYSIS OF JUDICIAL REVIEW
ABSTRACT: is paper aims to study how a normative analysis could
be applied to the judicial review of constitutionality concerning funda-
mental rights clauses.  is involves analyzing whether such clauses are
susceptible to be understood as constitutional norms that can be incon-
sistent with law or violated by legislative action. Finally –and after dis-
cussing the disadvantages of the “weight formula” and Dworkin’s “moral
reading” theory–, we brie y discuss the implications of the proposed
280
Federico Szczaranski Vargas
R  D U C  N - A 21 Nº 1 (2014)
model in both the theory of legal reasoning and in the conception of fun-
damental rights.
KEY WORDS: Unconstitutionality - permissive norms - fundamental
rights.
INTRODUCCIÓN
El camino adoptado por el positivismo jurídico ha olvidado las ideas
que lo inspiraron en su origen1. En su ataque al common law, Bentham
buscaba evitar que el Derecho dependiera en última instancia de su con-
formidad con una razón arti cial que solo abogados dominan, y que su-
pedita a la legislación a la correcta comprensión del derecho preexistente:
el common law, como derecho superior, no había sido hecho por nadie,
y sus palabras, que no pueden ser encontradas en ningún libro, solo son
pronunciadas por los jueces2. Sobre el resultado del sometimiento a ese
derecho invisible, Bentham señala: while the rights we are bid to be grate-
ful for are mere illusions, the punishments we are made to undergo are sad
realities (…) we have never heard of any tyrant in such sort cruel, as to pu-
nish men for disobedience to laws or orders which he had keep them from the
knowledge of 3. De esta forma, el positivismo, al a rmar la contingencia
del derecho y negar que este exista de manera preestablecida a las deci-
siones políticas, como un desenvolvimiento de la razón natural, podía ser
visto como una teoría emancipadora que servía para reducir la posibilidad
de arbitrariedad de los jueces. Para ese  n, se ataca la idea de razonabili-
dad como un concepto que pueda servir para identi car el derecho4.
El problema, explica Atria en “La ironía del positivismo jurídico”, se
presenta por el olvido del positivismo de esa  nalidad, lo que se manifes-
taría de manera concluyente en la tesis de las fuentes de Raz. Conforme a
ella, una razón es jurídica solo en la medida que su existencia y contenido
pueda establecerse únicamente en consideración a hechos sociales, sin
recurrir a argumentos morales5, ya que ello posibilita distinguir entre dos
momentos: uno deliberativo, en que se evalúa el mérito de los cursos de
acción posibles; y otro ejecutivo, en que no se hace tal evaluación, sino
que se recuerda aquel curso que fue decidido, y se a rma si una acción
1 A, Fernando (2004b) “La ironía del positivismo jurídico”. DOXA, n° 27, pp. 81 a 139.
2 B, Jeremy (1829) “Petition for Codi cation”. En: BENTHAM, Jeremy, Justice and
codi cation, London: Robert Heward, p. 2.
3 B (1829) p. 4
4 A (2004b) p. 108 y ss.
5 R, Joseph (1986) El concepto de sistema jurídico. Traducción de Rolando Tamayo y Salmo-
rán. México: Universidad Autónoma de México, p. 255.
Aproximación a un análisis normativo de la revisión judicial
281
R  D U C  N - A 21 Nº 1 (2014)
dada es coincidente o no con esa decisión. En ese modelo, solo hay de-
recho cuando las instituciones judiciales reconocen la diferencia de mo-
mentos; es decir, cuando la identi cación de la decisión no depende de
argumentos morales y solo atienden a la validez autoritativamente estable-
cida de la decisión adoptada6. A consecuencia de ello, los casos en los que
la legislación hace referencia a conceptos cargados moralmente, la opción
del positivismo duro7 es negar que esa disposición sea jurídicamente vin-
culante, por cuanto la identi cación de su contenido supone una evalua-
ción moral. De esta forma, por ejemplo, al referirse a una prohibición de
aplicar castigos crueles, Raz sostiene que el Derecho otorga discreción al
juez para prohibir lo que él considere que es cruel8. El resultado es jus-
tamente el que Bentham quería evitar: al no haber derecho, el juez tiene
discreción y puede fallar como le parezca moralmente aceptable, ya que
solo con el fallo del juez se llega al momento ejecutivo9.
El problema es aún mayor respecto de los casos constitucionales:
para el positivismo, dados los términos abstractos y moralmente cargados
de la Constitución, el juez constitucional goza de una libertad absoluta
para resolver, efectuando el juicio de constitucionalidad sin límites ju-
rídicos de ningún tipo. Con ello, argumenta Atria, el positivismo regala
la batalla al neoconstitucionalismo, y no cuenta con un modo de hacer
frente a la “lectura moral de la Constitución” que propone Dworkin, o al
juicio de proporcionalidad/ponderación de Alexy; ambos caracterizados
por otorgar amplios márgenes de discreción al juez, por cuanto descansan
prioritariamente en lo que Wroblewski denominaba “contexto funcional”
de interpretación10, en el cual la evaluación de los factores a considerar
depende fuertemente de las convicciones morales del adjudicador11.
6 R (1986) pp. 255 y ss.
7 A (2004b) p. 86.
8 R, Joseph (1985b) “Authority, law and Morality”. e Monist, Vol. 68, Issue n° 3, p. 317:
Since, by this rule of interpretation, no more speci c intention is attributable to the law-maker,
the law gives discretion to the courts to forbid punishments they consider cruel (this re ects the
lack of speci city in the law) and instructs them to forbid those which are cruel”.
9 R (1986) p. 258.
10 W, Jerzy (1985) Constitución y teoría de la interpretación jurídica. Traducción de
Arantxa Azurza, Madrid: Civitas, p. 56. Al respecto, Nogueira indica que las reglas consti-
tucionales se van transformando con el tiempo y con los acontecimientos sociales, los cuales
“van haciendo variar el sentido y alcance de los vocablos empleados” (N, Humberto
(2012) “La concepción de Constitución, el bloque de constitucionalidad de derecho funda-
mentales y el control de convencionalidad en la práctica jurisprudencial del tribunal Cons-
titucional y la Corte suprema de Justicia de Chile”. En: P, Emilio (Coord.) Derechos
Fundamentales. Libro homenaje a Francisco Cumplido Cereceda, Santiago: Editorial Jurídica
de Chile, p. 222.).
11 S’, Adriano (2012) “Mutación constitucional y concreción normativa: cómo la es-
tructura de la norma se relaciona con los cambios informales de la Constitución”. Estudios
Constitucionales, año 10, n° 2, p. 386, hace referencia a “la evolución y complejidad de las
relaciones humanas”.

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR