Aproximación a un estudio sobre los fines del proceso y la 'verdad'
| Autor | Francisco Alberto Ruay Sáez |
| Cargo | Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Ayudante ad honorem de los Departamentos de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, y de Ciencias Penales en la Universidad de Chile. Correo electrónico: <fruaysaez@gmail.com> |
| Páginas | 131-157 |
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RUAY SÁEZ, FRANCISCO ALBERTO: APROXIMACIÓN A UN ESTUDIO SOBRE LOS FINES
DEL PROCESO Y LA“VERDAD”, ARS BONI ET AEQUI (13 N°1): PP. 131-157.
APROXIMACIÓN A UN ESTUDIO
SOBRE LOS FINES DEL PROCESO Y
LA“VERDAD”
Approach to a study on the purpose
of the process and the “truth”
Francisco Alberto Ruay Sáez*
Universidad de Chile
Santiago, Chile
RESUMEN: El presente artículo tiene como objetivo estudiar la po-
sible relación existente entre nes del proceso y el concepto de
“verdad”. Para ello se exponen las posiciones doctrinarias ideológi-
cas, denominadas “garantismo procesal” y “publicismo procesal”,
respectivamente. Se propone, por otra parte, una nueva posibilidad
de lectura de la relación en estudio que pueda implicar una pro-
puesta diferente, en términos epistemológicos y losócos, para lo
cual resultan útiles planteamientos teóricos contemporáneos, como
los desarrollados por Derrida o Walter Benjamín. En este sentido, se
propone que una lectura contemporánea de la dicotomía expuesta
debe superar la relación que la losofía moderna estableció entre
verdad y representación.
PALABRAS CLAVE: garantismo procesal, verdad procesal, función
jurisdiccional, publicismo
* Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Ayudante
ad honorem de los Departamentos de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, y
de Ciencias Penales en la Universidad de Chile. Correo electrónico:
com>.
Artículo recibido el 17 de octubre de 2016 y aceptado para publicación el 30 de enero
de 2017.
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RUAY SÁEZ, FRANCISCO ALBERTO: APROXIMACIÓN A UN ESTUDIO SOBRE LOS FINES
DEL PROCESO Y LA“VERDAD”
ABSTRACT: The present article aims to study the possible relations-
hip between the purposes of the process and the concept of “truth”.
In order to do this, the ideological doctrinal positions denominated
“procedural guarantee” and “procedural publicism”, respectively,
are exposed. It is proposed, on the other hand, a new possibility of
reading the relationship in study that may imply a different proposal
in epistemological and philosophical terms, for which contempo-
rary theoretical approaches such as those developed by Derrida or
Walter Benjamin are useful. In this sense, it is proposed that a con-
temporary reading of the dichotomy exposed must overcome the
relationship that modern philosophy established between truth and
representation.
KEYWORDS: procedural garantism, procedural truth, jurisdictional
function, publicism
INTRODUCCIÓN
El Estado de Derecho moderno ha institucionalizado una forma de reso-
lución de conictos intersubjetivos de intereses, ejecutable por la fuerza, que
ha monopolizado, bajo la pretensión de erradicar el ejercicio de la violen-
cia entre privados. En ese sentido, incluso antes que la determinación de las
posibles nalidades políticas o económicas que el Estado ha de denir en el
ejercicio del poder soberano, es necesario vericar el hecho indiscutible que
ha organizado y dispuesto ante los ciudadanos un aparato precisamente para
satisfacer sus pretensiones.
Luego de constatar la existencia de un “Poder Judicial”, consistente en
aquel órgano que se encargará del ejercicio de la función jurisdiccional del
Estado,1 siendo pertinente volver la atención hacia las delimitaciones en que
el poder soberano será ejercido en el cumplimiento de dicha función y, en
último término, hacia cuál será, efectivamente, la nalidad que ha de cumplir
el órgano en comento.
Determinada la presencia de una organización o despacho del Estado
que se encargue del ejercicio de la función jurisdiccional, cabe realizar una
pregunta que trasciende una noción de técnica jurídica cientíca, abriendo
lugar a una discusión que, muchas veces, ha quedado postergada ante las
1 ATRIA (2005) pp. 119-141 y BORDALÍ (2008) pp. 187-195.
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pretensiones académicas supuestamente imparciales, y que es el sitio de la
discusión política2 en la determinación de cierta técnica jurídica que, en todo
caso, es adecuada a una ideología en concreto.
No es necesario hacerse parte de una simplicación exacerbada que se
da entre la relación Política y Derecho3 para percatarse de que, al menos,
una determinada noción sobre el proceso judicial ha de presuponer una con-
cepción del Estado y de la persona humana; de la relación entre particulares,
poder soberano y ejercicio de dicho poder. Es en ese contexto en donde apa-
rece el análisis de la función jurisdiccional del Estado, como gura insigne
que permite entrelazar posiciones losócas, axiológicas y políticas, sobre
los nes del ejercicio de una potestad estatal, su relación con los particulares
y la determinación de sus contornos o límites.
En materia procesal, recientemente4 ha tomado protagonismo la discu-
sión sobre el posicionamiento ideológico con que se ha de enfrentar la disci-
plina y, en particular, la actividad jurisdiccional desplegada por el Estado. Por
una parte, se ha asociado una concepción de corte reactivo o de raigambre
liberal a la doctrina que ha tomado por nombre “garantismo procesal”, mien-
tras que por otro, una tendencia que propende situar en un lugar de mayor
importancia la actividad del Estado, como agente de realización de políticas
públicas, cuya tarea no se agota en la resolución del conicto que se ha lle-
vado a estrados, sino que le trasciende, y ubica en su horizonte a la justicia
y la verdad.
La relación entre los nes del proceso y la verdad ha sido abordada por
dos corrientes doctrinarias como lo son el garantismo procesal y el publi-
cismo procesal, y por lo mismo, la metodología de estudio de la presente
investigación ha consistido en la revisión del estado de la cuestión en rela-
ción con dichas doctrinas, para con posterioridad evaluar si existe alguna op-
ción losóca o epistemológica que permitiese establecer un nuevo estatuto
de análisis del problema, para lo cual, fundamentalmente, se recurrirá a los
planteamientos derridianos.
2 MELERO (2003) pp. 235-263.
3 Conforme a ésta podríamos llegar a armar que toda opinión jurídica es de manera in-
mediata y simultánea opinión netamente política. Con dicho tránsito discursivo nos si-
tuaríamos en una posición analítica en la cual perdería sentido la diferenciación entre
política y cualquier otra dimensión de intervención social, u eventual objeto de análisis.
Se incurriría en la paradoja de que cualquier conicto podría traducirse en la clave ideo-
lógica que se pretenda idónea (economía, losofía, política, Derecho, etc.).
4 MONTELEONE (2006).
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En las siguientes líneas se pretende exponer, de manera sintética, una
serie de elementos que permiten distinguir ambas concepciones del proceso,
a n de que dicha presentación sirva, a modo de introducción, a la discusión
contemporánea planteada entre garantistas, por una parte, y publicistas o
activistas, por otra.
I. EL PROCESO Y SU FINALIDAD
1. Garantismo y Publicismo procesal; o sobre la posibilidad de una discu-
sión ideológica jurídica.
Al momento de afrontar la positivización normativa que materializará la
función jurisdiccional en la dinámica de un proceso, podría pensarse que la
elección entre diferentes formas regulatorias de éste, y de manera más preci-
sa, la alternativa entre diversos sistemas procesales, no obedecería a ninguna
posición ideológico-política, sino que –más bien– se trataría de una opción
meramente técnica entre alternativas igualmente “justas”,5 frente a las cua-
les cualquier grupo de expertos medianamente calicados podría tomar una
decisión relativamente indiferente. Se circunscribiría a ser una de aquellas
decisiones que han sido denominadas “cientíco objetivas”. Sin embargo,
aquella posición doctrinaria no pasa de ser una mascarada retórica que afecta
a todo el trasfondo losóco-político6 en que se sustenta una determinada
concepción del proceso y sus nes posibles, y obviamente, las funciones del
Estado determinadas por la concepción particular que se tenga al respecto,
traducibles bajo los conceptos de Estado reactivo o Estado activista, en térmi-
nos de Mirjan Damaska7, por ejemplo.
5 Así se ha mostrado hacia el público el desarrollo de las últimas reformas procesales,
tanto en el área Penal, como en la Laboral y Civil. En ese sentido, PALAVECINOS (2011a)
p. 14, arma que: “[un] rasgo común a todas las reformas procesales chilenas es que su
diseño ha quedado entregado, al menos en un primer momento, a una suerte de clubes
o cenáculos académicos –los denominados “foros para la reforma”–, lo cual ha generado
la apariencia de que toda discusión relevante sobre la forma de articular los cambios se
debe plantear y resolver, siempre, por los expertos dentro de la estrecha y exclusiva mo-
rada de lo técnico”.
6 “Esto no es una cosa técnica, si el tercero sí o no es una cosa técnica, si preclusión sí
o preclusión no es una cosa técnica; pero si el juez puede sí o no eso no es técnico, es
puramente político, es la ideología política del legislador que está plasmando una norma
jurídica […] y la ideología es buena, si no es Autoritarismo”. ALVARADO (2001) p. 9.
7 DAMASKA (2000) pp. 125 y ss.
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Desde ya, y antes de cualquier suspicacia, es necesario señalar que la
presente investigación pretende exponer fundamentalmente las divergencias
teórico-políticas fundamentales de las doctrinas en comento, que a nuestro
parecer se enfrentan irreconciliablemente. Por una parte, el garantismo pro-
cesal, portador de una concepción actualmente coherente con lo prescri-
instrumentos internacionales que consagran la libertad y la primacía de la
persona humana individual frente al Estado, siendo también coherente con
una lectura crítica del ejercicio de las potestades estatales jurisdiccionales
y, en general, de las nociones de verdad, justicia (portadora de un carácter
eminentemente aporético9) y otras de similar indeterminación, o a lo menos
brumosas. Por otro lado, encontramos lo que se denomina como “publicismo
procesal”; siendo una doctrina que alza su voz, precisamente, sustentada en
los ideales de la justicia, la desformalización de la verdad, la equidad y de la
labor del juez como agente crucial en la repartición de bienes (de justicia), a
n de lograr una redistribución lo sucientemente justa, como para satisfacer
prescripciones axiológicas superiores, incluso al ordenamiento jurídico mis-
mo, a la ley democráticamente dictada y la voz del pueblo soberano a través
de los diversos textos normativos.
A n de anticipar los diversos modelos hermenéuticos que se desplega-
rán en las líneas que siguen, es preciso señalar que se ha considerado que el
garantismo procesal modela un bastión de lucha en contra del autoritarismo
y el ejercicio desmedido de poderes articiales, como lo son aquellos practi-
cados por los funcionarios que ejercen la jurisdicción. El garantismo procesal
es una instancia de defensa de la libertad ante el ejercicio de un poder que se
vuelve desmedido cuando su único límite o estándar de actuación se circuns-
cribe a la propia creencia de lo “justo”, lo “bueno” u otro concepto similar,
aun por sobre lo ordenado soberanamente por el pueblo a través de la ley.
En razón a lo expuesto recientemente se pretenden exponer algunas no-
ciones fundamentales para aproximarse a la discusión entre publicismo y ga-
rantismo procesal, exponiendo en modo dialéctico la relación contradictoria
entre ambas posiciones ideológico-jurídicas.
La relevancia de cada una de estas posiciones ideológicas estriba en
que desde cada una de ellas, su comprensión de la función jurisdiccional,
y de la nalidad y naturaleza del Estado al n y al cabo, han de irradiar
posteriormente la interpretación de cada una de las normas procedimentales
8 SOTO (1996) p. 24 y RUAY (2013) pp. 167-179.
9 DERRIDA (1997) p. 39.
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(procesales) que materializarán el proceso en la dinámica propia de su reali-
zación concreta, ante un conicto intersubjetivo de intereses con relevancia
jurídica determinado. Así, una posición que pretenda imponer desde el inicio
una alta conanza en el poder, y en los agentes que ejercen las funciones del
Estado, sin duda será más laxa en la interpretación de cada una de las postu-
ras que se terminan por otorgar a cada agente que ejerza la función jurisdic-
cional del Estado, pues se tiene plena conanza en que dicha persona, dota-
da de autoridad, hará efectivo “lo justo”, “lo bueno”, “lo que corresponde en
equidad”. Sin embargo, hay una postura crítica, asumida desde sus cimientos,
con respecto de los conocimientos, o del “saber” mismo, o del lugar y rol de
“la verdad” en el discurso jurídico (y en cualquier discurso en general), la
cual irremediablemente esta por interpretar sistemáticamente las normas de
atribución potestativa en una clave eminentemente libertaria, en donde la
persona individual, su dignidad y libertad han de ser el interés de resguardo
primordial, antes que el otorgamiento de potestades exorbitantes a un tercero
(que simultáneamente posee el monopolio de la violencia o fuerza) a quien
se le encomienda la realización de bienes abstractos e indeterminados como
lo son la verdad o la justicia.
2. Sobre la nalidad del proceso
Se comenzará por abordar el que pareciese ser el mayor punto de discre-
pancia entre el garantismo y el publicismo procesal: la determinación de los
nes del proceso. Es útil comenzar por esta vía, ya que las diferencias teóricas
que enfrentaran a ambas corrientes/doctrinas derivan, en su mayoría, de esta
discrepancia fundamental.
Por un lado, quienes adhieren al garantismo procesal señalan que el
Proceso sería esencialmente “un método pacíco de debate dialogal y ar-
gumentativo [en donde] la razón de ser del [mismo] es la erradicación de
toda fuerza ilegítima dentro de una sociedad dada para mantener un estado
perpetuo de paz”;10 o, de manera más detallada, expresan a través de la voz
de Alvarado Velloso, rostro ilustre de la doctrina Garantista en Latinoamérica
y el mundo, que se trata de un “medio pacíco de debate mediante el cual
los antagonistas dialogan para lograr la solución -mediante resolución de la
autoridad- de los conictos intersubjetivos de intereses que mantienen y cuya
razón de ser se halla en la necesidad de erradicar la fuerza ilegítima en una
determinada sociedad para mantener en ella un estado de paz”.11
10 ALVARADO (2010) pp. 63 y 64.
11 ALVARADO (2009) p. 37.
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El Proceso es entendido esencialmente como un método dialéctico de
solución de conictos intersubjetivos; tan solo eso, ni más, ni menos. Se trata
de la disposición a los particulares de un medio de solución hetero-composi-
tivo, en el cual el Estado actúa como garante del debate dialogal, con la na-
lidad de resguardar la paz y el orden social, y en el fondo, con la nalidad de
cooptar estructural e institucionalmente el uso de la violencia entre privados
para que la solución sea coercible, mas, no meramente coactiva; la fuerza
legitimada monopolizada por el Estado se pone a disposición de las partes a
través del instrumento procesal, mas no puede pretender a su vez instrumen-
talizar a los usuarios del mismo.
En consecuencia, y de acuerdo a lo señalado por el profesor Omar
Benabentos, “[e]l proceso tiene una doble misión: a) Satisfacer las pretensio-
nes jurídicas que esgrimen los litigantes en la contienda, es decir, atender al
interés ‘privado’ de los litigantes, y b) Suprimir el estado de conicto, buscan-
do la pacicación social por medios civilizados (interés público)”.12
Por su parte, en cambio, quienes adhieren a una posición doctrinal que
ha dado en denominarse activismo judicial, o quienes pregonan la publiciza-
ción del proceso sostienen que “el proceso es un instrumento o herramienta
para la realización del Derecho de fondo, donde el juez (principal actor en
este sistema) debe velar por la búsqueda de la verdad objetiva material”.13
Desde ya es posible percibir que la relación entre verdad y proceso se vuelve
un aspecto fundamental a la hora de analizar y develar los alcances de la
función jurisdiccional, que no se agota sino hasta sumársele al eje tríadico
que otorgaría legitimación externa y social a su discurso, como es el relato
de la “justicia”. Una de las consecuencias inmediatas derivadas del núcleo
fundamental de esta doctrina se encuentra en el rol epistemológico que cum-
pliría el proceso14, y en ese sentido, en la nalidad de la actividad probatoria,
desplegada tanto por las partes como por el propio juzgador. En ese mismo
contexto se ha señalado que “[l]a prueba debe ser considerada como medio a
través del cual el Derecho pretende determinar la verdad de las proposiciones
en el marco del proceso judicial”.15
Tal como se señala previamente, el proceso bajo dicha concepción cum-
ple un rol eminentemente epistemológico, orientado hacia la consecución de
12 BENABENTOS (2001) p. 42.
13 GODOY (2008).
14 REYES (2012) pp. 226-230.
15 NÚÑEZ (2008) p. 207.
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un n trascendente bifurcado y necesariamente implicado:16 la búsqueda de
la verdad y la justicia.
Autores como Picó y Junoy, por ejemplo, arman al respecto que “[l]a
‘justicia’ como valor superior del ordenamiento jurídico, representa un ideal
de la comunidad, un objetivo a alcanzar por el ordenamiento jurídico, por lo
que si existe un interés público en que el resultado del proceso sea ‘justo’, el
Estado debe poner al servicio de los jueces todos los medios y poderes nece-
sarios para que puedan alcanzar dicho n”.17
Como aparece en este primer acercamiento, es evidente que la diferente
concepción sobre los nes del proceso conlleva una comprensión absoluta-
mente diversa sobre la posición y función del juez, de las partes (e incluso
acerca de la modalidad y rol de la actividad probatoria desplegada en juicio),
y hasta una comprensión del fenómeno procesal en su integridad, diferen-
ciando al efecto, por ejemplo, una teoría de cargas procesales tradicionales
en la teoría de la situación jurídica de Goldschmidt18, para enfrentarla a visio-
nes tríadicas que encuentran propiamente una relación jurídica en términos
estrictos, constituida (y susceptible de constitución) de derechos y obligacio-
nes mutuas (o hasta deberes).19
La anterior diferencia se materializa en la identicación de dos sistemas
procesales absolutamente diversos, cada uno denido centralmente en torno
al sujeto a quien correspondería llevar el impulso procesal20, y luego, en tor-
no a los poderes que se le atribuirían o reconocerían al juez para satisfacer
el n del Proceso en cada caso. Pero no solo aquello, sino que cada uno con
una larga historia propia, y con raíces de fácil identicación historiográca e
ideológica: por un lado, y coherentemente con la vertiente activista del pro-
ceso, se encuentra al sistema inquisitivo de enjuiciamiento, vinculado íntima-
mente a la tradición indagatoria21; por el otro, es posible reconocer el sistema
dispositivo o acusatorio, vinculado al liberalismo.
16 Bajo la idea de que la verdad, de por sí, traerá o implicará justicia.
17 PICÓ (2012) p. 110.
18 GOLDSCHMIDT (1936).
19 CARRETA (2008), CIFUENTES (2011), HUNTER (2008) y LORETO (1935).
20 “Habitualmente se dice en la doctrina generalizada que, para determinar a quién corres-
ponde dar ese impulso, se han generado en la historia del derecho dos grandes sistemas
de procesamiento: el dispositivo y el inquisitivo”. ALVARADO (2006) p. 2.
21 FOUCAULT (2015) pp. 59-87.
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En el primer caso, quienes sostienen dicha postura han señalado que
hemos de tratar bajo esa perspectiva con “jueces [que] se encuentran honda-
mente preocupados por distribuir el pan de la justicia”22, y que por lo tanto
conciben al proceso básicamente como método viable y legítimo para la
“implementación de políticas”23 consideradas subjetivamente como “justas”;
ideas propias de un Estado interventor y activista.
Del otro lado, se encuentra a los adherentes a un sistema dispositivo o
acusatorio. Se ha denido éste señalando que “[e]s un método bilateral en el
cual dos sujetos naturalmente desiguales discuten pacícamente en situación
de igualdad jurídica asegurada por un tercero que actúa al efecto en carácter
de autoridad, dirigiendo y regulando el debate para, llegado el caso, senten-
ciar la pretensión discutida”.24
El publicismo procesal, en otra de sus facetas, comparte el ánimo de
reconocer un conjunto de valores objetivos en la Constitución, que llamarían
a todo el cuerpo social, particulares y Estado, jueces y legislador, a cumplir
con su mandato justiciero, y en consecuencia sería posible incluso sostener
que existe una fuerza directamente vinculante de la Constitución (corriente
cercana a lo que se ha denominado recientemente cono “neo-constitucio-
nalismo”). El juez se encuentra empoderado no tan solo a n de resolver
conictos intersubjetivos, sino ante todo para resguardar y realizar los valores
contenidos en la Constitución, sea tanto entre Estado y particulares, como
entre los mismos particulares, a través de la aplicación de la denominada
doctrina de la ecacia horizontal de los derechos fundamentales.
En la dirección antes expuesta, el profesor Peyrano, en una particular
visión sobre los alcances normativos de la Constitución, citando a Bidart
Campos señala que “[p]ara el activismo judicial la lectura de la Constitución
Nacional no constituye un obstáculo para distribuir el pan de la Justicia, sino
más bien un estímulo […] ‘el juez es el administrador de la Justicia; con ley,
sin ley, o contra la ley’”.25 Tal vez hasta aquí debiese llegar la exposición, nada
más elocuente y sincero se podría presentar por sobre aquella armación.
22 PEYRANO (2009A).
23 “El proceso judicial en un Estado auténticamente activista se organiza en torno a la idea
central de la investigación ocial y está dedicado a la implementación de una política de
Estado”. DAMASKA (2000) p. 253.
24 ALVARADO (2010) pp. 70 y 71.
25 PEYRANO (2009b) p. 6.
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Desde una lectura del proceso conforme a la ideología publicista, ésta
sería una vía legítima a través de la cual es posible realizar o desplegar en
concreto esos valores superiores y objetivos contenidos en la Constitución.
En una determinada lectura constitucional, dicha ecacia directa de la nor-
ma suprema puede vincularse con la democracia, sin embargo, creo que se
pierde dicho horizonte si los avales de garantías han difuminado su presen-
cia y diluido su sustancialidad, volviéndose casi imposible obtener certeza
alguna de sus predicaciones y pronunciamientos formales, y asentando más
las incerteza, el autoritarismo y la arbitrariedad, antes que la supuesta meta
democrática.
A través de la vinculación entre “neo constitucionalismo” y “activismo
judicial”, la cual no se abordará en detalle en esta exposición, cada juez ten-
dría no solo la posibilidad, sino el deber constitucional (o más bien, moral
justiciero) de actuar y decidir la justicia en el caso concreto, más allá de lo
que la propia ley señale y prescriba, siempre y cuando suponga o esté con-
vencido subjetivamente que de esa forma la meta será alcanzada. Ahora bien,
¿cuándo se alcanza dicha meta?, ¿cómo poder establecer que se está ante
una decisión justa, de manera absoluta, y no meramente relativa, en donde
la justicia haya sido denida de manera ad hoc por el juez? Una decisión
concreta adoptada por un juez, o en general por cualquier otro particular, no
puede ser calicada de justa o injusta de manera absoluta en el contexto de
un Estado democrático de Derecho, en donde en todo caso debe primar el
pluralismo y la diversidad sustantiva, antes que la imposición autoritaria de
la moral subjetiva de los jueces, o de cualquier otro agente estatal empode-
rado. La imposibilidad de decir “lo justo” no implica necesariamente un acto
de renuncia absoluta a la prudencia judicial, sin embargo, es imposible de
alcanzar un resultado unánimemente justo, lo que conlleva precisamente a
restringir, antes que abrir, los poderes de terceros y del Estado, sobre nosotros,
antes de entregar cláusulas abiertas que pretenden ser justicadas racional-
mente o, a lo menos, desde una moral que no tiene razón de ser compartida.
Menos razonable aún se torna si es posible incluso pensar la democracia
no solo como única posibilidad de realidad y realización efectiva de la tole-
rancia y el pluralismo, sino precisamente, porque puede predicarse de ésta
que opera como dictadura26, y que el Estado juez participaría como agente
en coautoría.
26 PÉREZ (2015).
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II. LA VERDAD EN EL PROCESO
Tal vez una de las ideas fundamentales que permite diferenciar de mejor
manera las dos doctrinas anteriormente expuestas, es la que versa sobre la
posibilidad de alcanzar la Verdad en el proceso (cualquiera sea el adjetivo
que acompañe a ésta, sea formal, material o de otro tipo).27 Por lo mismo, en
el texto que se da a continuación, sin pretender efectuar un análisis acabado
y de cierre sobre la materia, se expondrán los lineamientos generales que
permiten distinguir ambas doctrinas sobre las que versa esta investigación.
1. Desde el activismo judicial
En primer lugar, se efectuará una somera mención de la visión episte-
mológica del proceso, vinculada mayormente en su esencia con la doctrina
publicista. Para poder pensar en la viabilidad de dicha meta ilusoria, al me-
nos debe aceptarse un supuesto losóco, no propiamente jurídico, y para
nada pacíco por cierto, sobre la conguración de lo real, lo existente y lo
cognoscible. Dicho presupuesto es el siguiente: existe una relación constitu-
tiva exterior e independiente entre el sujeto y el objeto de conocimiento, y
desde allí surge la posibilidad de pensar en la realidad o en la efectividad de
un mundo externo independiente del sujeto que la percibe; y desde luego,
la facultad de éste para conocer dicha exterioridad o acceder a la misma. La
justicia se imbricaría íntimamente con la verdad, en tanto la posibilidad de
conocer la verdad de los hechos (su verdad como “la verdad”, sin parámetro
de comparación, pues en sí mismo se volvería autosuciente), suponiendo la
posibilidad de adoptar (y calicar por cierto) una decisión considerable como
justa o injusta, adecuada o inadecuada.
Cuando un sujeto cualquiera predica de determinado acto que éste es
“justo”, se debe presumir que lo hace a lo menos bajo la convicción subjetiva
de que es “verdaderamente justo”; no “probablemente justo” o “casi justo”,
sino lo justo para el caso concreto. Por lo mismo, si se cree que la función
del proceso es alcanzar la Justicia (en realidad cabría señalar simplemente
“lo justo” del caso concreto), a secas, necesariamente esa búsqueda lleva
27 Así TARUFFO (2009a) p. 28, señala: “El tema del conocimiento de los hechos en el proceso
me lleva a hacer algunas consideraciones sobre la verdad judicial de los hechos […] yo
también soy de la opinión de que el proceso no es un contexto en el que se alcancen
verdades absolutas e incontrovertibles […] por el contrario, el proceso es un ámbito en el
cual, en el mejor de los casos, se obtienen verdades relativas, contextuales, aproximadas,
aunque derivadas racionalmente de las pruebas que están a disposición en cada caso
particular”.
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aparejada la de la verdad (a lo menos la de la verdad de lo justo). Luego, tal
como se señala con anterioridad, todo lo enunciado debe situarse como fun-
damento losóco-cognoscitivo de la concepción procesal en comento, pues
solo así se podría predicar coherentemente la eventual justicia o injusticia de
una determinada decisión judicial28, con la plena autoridad que otorga un
discurso fundamentado en la verdad misma.
Entre autores que expliciten la relación interna entre verdad y justicia, el
profesor Andrés Bordalí, para rearmar la idea de que la jurisdicción es so-
bretodo instrumento de justicia (expresión de Giovanni Verde), y abordando
su relación con la Verdad señala que, “sólo cuando los jueces son capaces
de acercarse al máximo a la verdad sobre los hechos que circundan a las
armaciones de las partes en el proceso, se hace posible […] hacer ‘justicia’
en una sociedad democrática organizada como Estado de Derecho […][Sin
embargo], esta armación no pretende ocultar que acercarse a la verdad de
los hechos enunciados por las partes es a veces muy complejo y difícil”.29
El discurso de la verdad, en un plano ontológico, enlaza con la dimen-
sión epistemológica del proceso, y ha permitido que se arme que “[l]a de-
cisión judicial debe abordar con claridad los diversos problemas epistémicos
que conlleva todo el proceso. El primero de ellos es el conocimiento del he-
cho jurídico […] la congruencia entre lo representado y lo realmente ocurrido
le da solvencia al juez para resolver con argumentos válidos”.30 Estas pala-
bras muestran claramente la relevancia de las consideraciones y aclaraciones
epistemológicas para el activismo procesal, con el n de aparecer como una
teoría coherente y útil en la práctica. No es pensable el proceso, desde dicha
ideología, si no se presume desde un inicio que es posible alcanzar la verdad
como representación o reconstrucción histórica.31 Alguna dimensión de “la
verdad” se encuentra llamada a escena en la actuación ocial del juez en el
28 Así lo considera TARUFFO (2010) p. 142, al señalar que: “la determinación de la verdad de
los hechos constituye una condición necesaria de la justicia de la decisión”. También, en
TARUFFO (2009a) pp. 96-97, al señalar que: “Una condición necesaria para la justicia de
la decisión es que se averigüe la verdad de los hechos, ya que ninguna decisión puede
considerarse justa si aplica normas a hechos que no son verdaderos o que han sido deter-
minados de forma errónea”.
29 BORDALÍ (2007) p. 193.
30 RAMÍREZ (2007) p. 176.
31 BORDALÍ (2007) p. 194, al respecto señala: “los jueces civiles hacen algo más que dirimir
conictos. Los jueces reconstruyen hechos históricos a n de que puedan concretarse los
mandatos jurídicos abstractos y generales”.
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proceso, y aquella enraíza su legitimación, por vía teleológica, en cuanto a
la idea de justicia.
Se ha señalado por el profesor Peyrano, de forma un poco confusa, que
aunque en principio lo deseable es alcanzar la verdad en el proceso (única
vía que guiará a una resolución efectivamente justa), aquello no es posible de
realizar de manera plena “porque el hallazgo de la verdad en el terreno del
juicio civil depende de la prueba a rendirse y el acierto en su ofrecimiento y la
diligencia en su producción dependen del accionar de las partes”.32 Tras estas
armaciones Peyrano pareciera aceptar plenamente la idea de que incluso si
fuese posible alcanzar la Verdad de algún enunciado cualquiera, el proceso
no es un lugar idóneo para su búsqueda. Por lo mismo, el juez debería limitar-
se a fallar solo con base en los materiales probatorios que las partes presenten
en juicio. Sin embargo, más adelante pareciera reconsiderar su posición en
pro de la búsqueda de la Verdad. Así señala que: “El magistrado civil no es un
investigador a todo trance de la verdad, no lo es ni puede serlo. Su cometido,
en cambio, es procurar aproximarse limitada y selectivamente a la verdad.
Limitadamente porque el ofrecimiento y la producción de la prueba (de la
cual depende la obtención de la verdad), están condicionados al accionar
de las partes y porque, también, la tarea del Ocio posee límites técnicos
infranqueables que ni tan siquiera pueden ser salvados por el uso de medidas
para mejor proveer; y es selectivo porque es impensable e imposible que un
tribunal (por lo menos en Argentina) en cualquier supuesto se deba empeñar
en conseguir la versión fáctica ‘verdadera”.33
Verdades formales, en la medida de lo posible, verdades a medias, verda-
des procesales, tantos lenguajes para la verdad son convidados a esta danza
retórica y verborreica desplegada por el activismo judicial, que la discusión
sobre las condiciones de posibilidad de su discurso han sido postergadas, y
aquello ha traído como consecuencia la imposibilidad de proyectar un diá-
logo profuso y acabado sobre estas materias en donde se entronca la teoría
del Derecho y la losofía (en un sentido amplio, no como losofía jurídica).
Esperando en otro lugar un espacio de despliegue para la discusión, que sin
duda requiere un espacio de investigación propio.
Desde esta perspectiva, la jurisdicción devino veridicción34 en el desa-
rrollo histórico moderno del poder jurisdiccional , y en realidad es el acto
32 PEYRANO (2008) p. 1.
33 Ídem., p. 2.
34 “Palabra de verdad y palabra de justicia, veridicción y jurisdicción: creo que estas son
dos formas fundamentales de la actividad de hablar, dos formas fundamentales cuyas
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RUAY SÁEZ, FRANCISCO ALBERTO: APROXIMACIÓN A UN ESTUDIO SOBRE LOS FINES
DEL PROCESO Y LA“VERDAD”
de autoridad un acto siempre constitutivo, o más bien realizativo de poder,
sobre los particulares, pero no porque exista correspondencia con un acon-
tecimiento o evento precedente, sino porque el acto de poder es simultánea-
mente jurisdicción y veridicción, y no deja lugar a dudas en relación a que lo
enunciado como “justo” es verídico, por denición.
2. Críticas a la concepción publicista. Las posibilidades del garantismo
procesal
El garantismo procesal, en tanto a una ideología estructural del proceso,
no necesita poner como fundamento presupuestos teóricos y losócos tan
aventurados como los visitados por el activismo judicial, éstos con el n de
edicar una comprensión coherente de un Derecho Procesal respetuoso de
las libertades y garantías individuales. Desde el garantismo procesal, la idea
de que el proceso cumple un rol epistemológico orientado a la reconstruc-
ción histórica de hechos pretéritos ante un espectador objetivo (como sería
el juez), no parece contundente desde un punto de vista losóco y práctico,
ni para justicar por sí mismo la existencia del proceso, ni para denir nes
últimos al mismo (y en último caso, exteriores a éste). Dichas incursiones
epistemológicas guían a una discusión fútil e inabarcable, superada amplia-
mente por la losofía (en general, y en particular, la losofía de las ciencias),35
en la cual en último término se encontraría dispuesto un discurso legitimador
para la actuación del poder, un poder del Estado Juez sobre los particulares.
Por otra parte, es posible presentar una crítica de la visión publicística
del proceso que es coherente con sus propios presupuestos36, y que consis-
te en la idea fundamental de que aunque se pretenda buscar la verdad en
el proceso (sea cual sea el “apellido” asignado), dicha tarea se encuentra
limitada, en primer lugar, por el tiempo de duración del mismo, ya que los
conictos intersubjetivos de intereses de relevancia jurídica deben ser resuel-
tos en un tiempo determinado y razonable. La transitoriedad del proceso es
relaciones han sido, sin duda, uno de los problemas más difíciles, más enigmáticos que la
especie humana y las sociedades humanas hayan tenido que tratar. Cómo decir la verdad
y decir lo justo a la vez; cómo la palabra de verdad puede ser el fundamento de la palabra
de justicia; en qué sentido, en qué medida la palabra de justicia, la jurisdicción, necesita la
veridicción. Me parece que este es uno de los grandes problemas que ha atravesado toda
la historia de nuestras sociedades”. FOUCAULT (2014) p. 38.
35 FEYERABEND (1975) p. 7 y PÉREZ (2008) pp. 15 y ss.
36 Por ejemplo, sobre la dicotómica relación entre la necesidad de alcanzar justicia y ver-
dad, frente a la celeridad requerida por los justiciables, y por la esencial temporalidad de
los procesos.
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de su esencia37, y por lo mismo, se trata de un principio procesal en sentido
estricto. Luego, si lo que se pretende buscar es la Verdad, lo natural sería que
no hubiese límite de tiempo para llevar a cabo la tarea de su búsqueda, ya
que dejar una investigación inacabada podría dar cabida a la resolución de
conictos intersubjetivos sobre hechos eventualmente falsos, o a lo menos,
no coincidentes, ni por cercanía, con la verdad. Aquí un primer llamado de
alerta, ¿cómo sería posible evaluar o criticar el resultado del juicio aplica-
do por el Estado Juez a un caso concreto, con un estándar de veracidad, si
previamente no se encuentra ya constituida la imagen de comparación?, ¿es
posible (válido) decir que se ha encontrado ese desconocido objetivo (la ver-
dad) que se proyectó indeterminadamente en una indagación contingente e
indeterminada?, ¿qué es lo que efectivamente encuentra quien indaga, sino
la sola legitimación de su propia respuesta preconcebida, un retorno a sus
principios, o siquiera, sería pensable un acontecimiento diverso que se puede
presentar como completamente nuevo?, y ¿aún en tal caso, podría predicarse
de ese acontecimiento que ha sido “encontrado”?
Desde otro punto de vista, es imposible armar de manera concluyente
y certera (o verídica, si se me permite la expresión, en el sentido de un predi-
camento tal contenga en sí su veracidad respecto de un objeto de referencia)
que el juez, en relación a las partes, esté en una posición mejorada para el
desvelamiento (o retorno) de la verdad, si es que fuese posible reconstruir
acabadamente algún hecho ya ocurrido, y que en virtud de tal posición, por
ejemplo, le sea posible decretar pruebas38 ociosas. Esto aun cuando se asu-
ma que sería posible tener acceso a alguna clase de verdad.
La metáfora espacial que se suele utilizar desde el activismo judicial
en relación con la Verdad, no es, por cierto, muy afortunada. Armar que
un sujeto procura aproximarse en la máxima medida posible a un objetivo
cualquiera (en este caso ni más ni menos que la verdad) implica lógicamente,
como mínimo requisito, saber dónde se encuentra el objetivo en cuestión.
No tiene sentido armar que me acerco a “algo” sin previamente saber qué
es ese algo, y eventualmente dónde se encuentra. Así, situando la discusión,
por ejemplo: decretar medidas para mejor resolver, justicando que por esa
vía se estaría aproximando en alguna medida a la Verdad, sin conocerla
37 ALVARADO (2011) p. 194.
38 “¿Quién o qué cosa asegura que las pruebas dispuestas de ocio por el juez (tercero por
denición, y por tanto persona ajena a los hechos concretos deducidos en juicio) sean
más idóneas que aquellas propuestas por las partes (sujetos que, por el contrario, son
los artíces de esos hechos) para llegar a una correcta y precisa determinación de los
hechos?”. MONTELEONE (2006) p. 181.
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DEL PROCESO Y LA“VERDAD”
previamente, no es más que enmascarar el uso de facultades judiciales exor-
bitantes con la nalidad de que el juez se auto-convenza, o pueda convencer
de mejor manera al auditorio, de algo que previamente ya ha decidido.39
Las críticas a la posibilidad de “alcanzar la verdad” en el proceso (e
incluso fuera de él) son variadas, y no es el propósito central de esta investi-
gación desarrollar una propuesta ontológica, o siquiera epistemológica aca-
bada, que pretenda decidir el problema de manera categórica, sin perjuicio
de que aquella intuición puede encontrar una vía separada de estudio.
La consecuencia razonable que queremos plantear y derivar de la im-
posibilidad de alcanzar la Verdad (sea cual sea el “apellido” que se le asig-
ne) bajo una concepción moderna del Derecho, en donde hasta la supuesta
función epistemológica de la misma se encuentra imbuida de una tradición
losóco-cienticista, exteriorizante y objetivante, y en donde la jurisdicción
es concebida como un ejercicio tradicional de potestad estatal articial, es
que éste no puede encontrar su nalidad y fundamento en dicha argumenta-
ción retórica, y menos aún puede autorizar al poder estatal para la restricción
de libertades que en sus propios términos ha denido como garantías de los
particulares. He ahí, a mi entender, la esencia de la concepción garantista
del proceso, y por lo mismo, lo que corresponde es interpretar la nalidad
de éste de manera inclusiva y plural, conforme a una sociedad que se auto
declara democrática y se dice respetuosa de las libertades individuales. En
este sentido, la persona humana debe ser el centro de preocupación de los
intereses del Estado, en sus más variadas manifestaciones, y en ningún caso
debe instrumentalizarse a los particulares bajo pretextos de un n superior
inalcanzable, impronunciable y no representable. Lo que sucede en este caso
es que se ha utilizado retóricamente el valor compartido que la sociedad
moderna otorga a la Verdad, y la imagen de respeto y legitimación (según las
más variadas ideologías) que proyecta, para alcanzar nes que se presentan
como objetivos (desprovistos de intereses particulares e ideológicos) y dados,
cuando su realidad efectiva es que son completamente subjetivos, parciales e
interesados, y por lo mismo se requiere su necesaria limitación y contención.
El garantismo procesal permite mantener cierta distancia del discurso
epistemológico jurídico (o procesal, para ser más preciso). Tal como señala
Engel, exponiendo el pensamiento de Rorty, “la verdad no es ni una norma
ni un n último. No puede ser una norma en el sentido de regular la investi-
gación, porque no se la puede conocer, ni puede ser un n último, en tanto,
39 Una crítica similar a propósito del conocimiento cientíco, en general, en PÉREZ (2008a)
p. 57.
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no es un valor intrínseco, aunque pueda tener un valor instrumental. Por lo
tanto invocar la verdad no sirve para nada, sea en ciencia, en losofía, en ética
o en política”.40 En ese sentido, es posible acoger uno de los aspectos de la
idea rortiana de dejar atrás (o por lo menos entre paréntesis) las discusiones
sobre la verdad a propósito de materias de relevancia práctica (pragmatismo),
y qué mejor ejemplo para aquello que la determinación judicial de las liber-
tades por parte de los agentes estatales que han sido encomendados para el
desarrollo de dicha tarea. La retórica de la verdad, y la vuelta a la función
jurisdiccional como una función de veridicción41, no hacen sino abrir espa-
cios de auto-atribución potestativa para el Estado, restringiendo las libertades
particulares de unos en favor de otros, bajo los criterios subjetivos del juzga-
dor de turno.
Incluso, no obviando una discusión directa sobre los alcances de la posi-
bilidad de equiparar la función jurisdiccional al dominio de la veridicción, y
enlazando dicha triada directamente con la posibilidad de la decisión “justa”,
se debe señalar que ésta última, la justicia y lo justo, se nos presenta siempre
como aporía. La justicia, así predicada, no es sino “una experiencia de lo
imposible”42, y en tanto tal, como un acto de absoluta responsabilidad, por
no conocerse de manera previa cuál sería la decisión que podría adecuarse a
la decisión justa43, es que se puede señalar que en ese sentido la justicia no es
asunto del Derecho procesal, por el hecho de que la justicia no es jurídica, y
no puede serlo, desde una concepción derridiana de ley, justicia y derecho,
porque la justicia no puede ser meramente adecuación, no puede bastar solo
con la veridicción.
Desde una lectura un tanto más simple y tradicional, se puede señalar
que ni siquiera entre la propia magistratura que ejercerá la función jurisdic-
cional del Estado existe acuerdo unánime sobre la teoría de la justicia apli-
cable (aristotélica, rawlsiana, tomista, socialista, etc.). Las consideraciones de
justicia de fondo han de ser transmitidas a través del legislativo en tanto órga-
no democrático idóneo, y si bien la hermenéutica normativa requerirá de un
segundo momento de atención frente al juez, en donde se le encomiende la
traducción más adecuada sobre materia de Litis idónea al Derecho, esta tarea
no tiene por qué implicar la atribución exorbitante de poderes al Estado Juez,
40 ENGEL y RORTY (2007) p. 26.
41 Vid. nota supra 34.
42 DERRIDA (1997) p. 39.
43 Pues, precisamente, una de las deniciones de la condición de posibilidad de la decisión
justa, absolutamente responsable, es su indeterminación, su relativa contingencia.
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RUAY SÁEZ, FRANCISCO ALBERTO: APROXIMACIÓN A UN ESTUDIO SOBRE LOS FINES
DEL PROCESO Y LA“VERDAD”
menos aún para que siquiera procesalmente vulnere el derecho a defensa de
las partes.
El garantismo procesal no requiere fundar su posición ideológica en
ninguna teoría de la verdad,44 precisamente, porque no requiere justicar u
obtener una legitimación externa para la atribución al juez de potestades in-
nominadas. Por el contrario, el garantismo procesal, antes que consideracio-
nes axiológicas sobre lo justo y las variantes discursivas que su retórica laxa
admite, instala en su centro la preocupación por la persona humana, por el
individuo particular como sujeto de derechos que ha de ser respetado en to-
das sus garantías y dignidad para proscribir su tratamiento como mero medio.
Son conocidas las calamidades que aquello ha provocado en otros tiempos.
En otras palabras, el proceso no es el lugar para desarrollar la discusión
sobre la posibilidad de la verdad, su desarrollo histórico ni su conexión intrín-
seca o contingente con lo justo. Tampoco es el proceso el lugar de realización
de políticas públicas mediante el sacricio de una de las partes, sujetando la
decisión particular de cada uno a las preferencias del juez de turno.
No se trata solamente de una discusión entre “lo colectivo” y “lo in-
dividual”, sino que las metas políticas, de benecencia, económicas, o de
cualquier otro tipo, han de ser dirigidas a la norma sustantiva, a la decisión
de normativa de fondo, y precisamente se facilitará su discusión en dicha ins-
tancia si las reglas procedimentales y los principios procesales son respetados
de manera irrestricta. Mientras menos interera el juez en el desarrollo del
litigio, mayor podrá ser la posibilidad de que de manera imparcial resuelva
el asunto sustancial que ha sido puesto en su conocimiento. La responsabili-
dad de la implementación de políticas de desarrollo, de empleo, integración,
medioambientales, o cualesquiera otras, no debe quedar sujeta simplemente
a las preferencias políticas del juez de turno. Pero aún antes que aquello,
una condición mínima del ejercicio del poder estatal en su faz jurisdiccional
es la garantía a ambas partes para presentarse a estrados en condiciones de
igualdad ante un tercero que ha de velar por ser imparcial. Se puede querer
ayudar a cualquiera de estas partes a través de la creación de instituciones,
organismos gubernamentales, organismos no gubernamentales, etc., pero en
ningún caso debe comprometerse en el desarrollo mismo del litigio al único
que ha de mantenerse lo más imparcial posible, al juez.
44 En ese sentido, la verdad se torna irrelevante, y tal como señala ENGEL y RORTY (2007) p.
62: “el vocabulario de la metafísica y de la epistemología no tiene ninguna función so-
cial”.
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III. HACIA UNA COMPRENSIÓN GARANTISTA DEL PROCESO
Si el proceso no tiene (ni puede tener) como nalidad la búsqueda de la
verdad o de la Justicia material, entonces ha de comprenderse esencialmente
como una instancia civilizada de solución de conictos intersubjetivos, que
se realizará a través del acto decisorio rme de un tercero legítimamente in-
vestido de autoridad, previo debate dialéctico en un plano de igualdad. En ese
sentido, la concepción garantista del proceso es la que mejor se adecúa con
un Estado de Derecho democrático y pluralista, garante de las libertades in-
dividuales y la defensa de los intereses diversos que se presentan en todas las
instancias de la sociedad. Aquello puesto que “lo que el garantismo pretende
es el irrestricto respeto de la Constitución y de los Pactos Internacionales que
se encuentran en su mismo rango jurídico”.45
La concepción garantista del proceso, de manera lógica, deriva de sus
conceptos fundamentales desde el contenido del debido proceso, que con-
forme al profesor Alvarado Velloso, y más allá de las posibles deniciones de
modo negativo, o enumeraciones no taxativas de los aspectos que compren-
dería, “resulta más fácil sostener que es aquel que se adecua plenamente a
la idea lógica de proceso: dos sujetos que actúan como antagonistas en pie
de perfecta igualdad en el instar ante una autoridad que es un tercero en la
relación litigiosa (y, como tal, impartial, imparcial e independiente)”.46
Proscribiendo la instrumentación de los intereses particulares (y al n y
al cabo, de los mismos usuarios del sistema jurisdiccional) en búsqueda de
intereses trascendentes, inaccesibles e indenibles de manera unánime, otro
de los pilares esenciales sobre los que se edica el garantismo procesal es la
primacía de la persona humana, que ha de tomar lugar en la interpretación,
creación y aplicación de las normas procesales (obviamente también en toda
otra dimensión jurídica). Es preciso reconocer precisamente que dicha con-
sideración hermenéutica y losóca es una de las grandes conquistas alcan-
zadas en el discurso de la modernidad, consagrada como tal, o en la mayoría
de las cartas políticas contemporáneas e instrumentos internacionales de la
más variada índole. Tal como señala Palavecinos: “Decir que el proceso está
al servicio de la persona signica en primer lugar reconocerlo como instru-
mento y no como n: el proceso existe para resolver los conictos intersubje-
tivos de intereses. Todo otro bien trascendente al interés de las partes como
la paz social, la verdad o la justicia son mero efecto o consecuencia de la
45 ALVARADO (2010) p. 86.
46 Ídem., p. 83.
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RUAY SÁEZ, FRANCISCO ALBERTO: APROXIMACIÓN A UN ESTUDIO SOBRE LOS FINES
DEL PROCESO Y LA“VERDAD”
satisfacción de aquel interés, pero jamás deben sobreponerse autoritariamen-
te al mismo”.47
Se puede no estar de acuerdo con el proyecto Kantiano48, sin embar-
go, la conguración del imperativo que mandata: “obra de tal modo que te
relaciones con la humanidad tanto en tu persona como en la de cualquier
otro, siempre como un n y nunca solo como un medio”49, me parece que
concuerda plenamente con la idea que se pretende exponer, y que de seguro
encuentra adeptos incluso entre los partidarios del activismo judicial y el
publicismo, que suelen recurrir al lósofo alemán a n de dotar de contenido
a expresiones o conceptos jurídicos fundamentales, no solo propios de orde-
namientos jurídicos internos, sino incluso los internacionales, como lo es la
dignidad de la persona humana. Por lo mismo, ahora en el preciso contexto
del proceso, debe propenderse a resguardar las posiciones garantizadas a las
partes por nuestro ordenamiento jurídico en un plano de igualdad, y obvia-
mente asegurar al mismo tiempo que el juez solo se limite a actuar conforme
lo autorice la ley y la Constitución. El garantismo procesal, en consecuencia,
“se contenta modestamente con que los jueces […] declaren la certeza de las
relaciones jurídicas conictivas otorgando un adecuado derecho de defensa
a todos los interesados y resguardando la igualdad procesal con una clara
imparcialidad funcional para, así, hacer plenamente efectiva la tutela legal de
todos los derechos”.50
Para la doctrina garantista en la composición esencial del proceso es
necesaria la intervención simultánea de tres sujetos: quién pretende, quién
resiste y el juzgador.51 Los primeros dos son puestos jurídicamente en un
plano de igualdad, denominados como partes. El impulso procesal es guiado
completamente por ambos, y son aquellos los que deben aportar el material
probatorio necesario para la resolución del conicto, así como los hechos
sobre los que se arme o desestime una determinada pretensión. Son por
denición plenamente parciales, y por lo mismo presentan cada uno todos
los argumentos y las pruebas que estimen necesarias para lograr el conven-
cimiento favorable del tercero imparcial a quien se encarga la resolución del
conicto.
47 PALAVECINOS (2011b) p. 167.
48 PÉREZ (2008b) pp. 35 y ss.
49 KANT (2004).
50 ALVARADO (2010) p. 86
51 ALVARADO (2011) p. 279.
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En la mayoría de los casos el tercero encargado de la resolución del
conicto intersubjetivo (juzgador) será un juez52, esto es, “el funcionario pú-
blico que integra el Poder Judicial y que tiene como misión especíca la de
procesar y resolverlos litigios presentados a su conocimiento (y, en su caso,
ejecutar lo resuelto)”.53
El juez, en tanto director del desarrollo dialéctico del proceso, está su-
jeto al principio de imparcialidad.54 Al respecto, el profesor Alvarado Velloso
señala que, al momento de denir las cualidades de un juez, de manera
necesaria éste “no ha de estar colocado en la posición de parte (impartiali-
dad) ya que nadie puede ser actor o acusador y juez al mismo tiempo; debe
carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio (imparcialidad) y
debe poder actuar sin subordinación jerárquica respecto de las dos partes
(independencia)”.55 Es precisamente el celo sobre este carácter del juzgador,
y los límites de su comprensión, lo que constituye una de las diferencias esen-
ciales con los partidarios del publicismo, en los términos que se ha expuesto
en líneas anteriores.
El requisito normativo de la imparcialidad del juez, en toda su dimen-
sión, no equivale a una armación descriptiva sobre su objetividad y el ejer-
cicio de la función jurisdiccional. Es evidente que ninguna persona puede
enfrentarse a algún estímulo externo sin algún tipo de noción preconcebida,
ni que las posibilidades mismas de su cognición han de estar situadas desde
su posición subjetiva constituyente, cualquiera que ésta sea (olores, colores,
la percepción de una amenaza, nociones de lo bueno y lo malo, etc.). En
virtud de este principio de imparcialidad no se le exige al juez una completa
desnudez intelectual y emocional al momento de enfrentarse a un caso en
particular, sino algo mucho más concreto y realizable: su imparcialidad nor-
mativa en las tres dimensiones antes enunciadas (imparcialidad, independen-
cia e imparcialidad en sentido estricto).
Si bien es imposible que el juez elimine todos los prejuicios que tenga al
momento de enfrentarse un caso particular, al menos es esperable que estruc-
turalmente el legislador (y el juez en el ejercicio interpretativo de la ley proce-
sal) no amplíe el espacio o las posibilidades de arbitrariedad judicial. Es pre-
cisamente la ley quien debe encargarse de establecer cuáles son sus precisas
52 Podría eventualmente ser un árbitro mixto.
53 ALVARADO (2011) p. 279.
54 Sin duda el juez se encuentra sujeto no solo a este principio, sino también al de transito-
riedad del proceso, igualdad de las partes, ecacia procedimental y moralidad procesal.
55 ALVARADO (2010) p. 67.
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RUAY SÁEZ, FRANCISCO ALBERTO: APROXIMACIÓN A UN ESTUDIO SOBRE LOS FINES
DEL PROCESO Y LA“VERDAD”
facultades de dirección. De esta forma, si bien no es posible ni deseable que
el juez sea una máquina inactiva en el proceso, sí se debe limitar su actua-
ción en juicio, en tanto dicha actividad es manifestación del poder público
estatal, y además, porque de ésta forma se asegura el ejercicio de las liberta-
des individuales, de las que son titulares los particulares que llevarán ante su
imperio cuestiones que necesiten una solución hetero-compositiva. Por eso,
en conclusión, es posible armar, tal como señala la profesora Andrea Meroi,
que la imparcialidad no es una representación descriptiva, sino que más bien
prescriptiva, y en realidad equivale a un conjunto de cánones deónticos que
permiten controlar por las partes la posición subjetiva del juez, mas no se
trata un diagnóstico pleno y acabado sobre las condiciones subjetivas parti-
culares con las que el juez se predispone a resolver.56
Es evidente que lo señalado hasta este punto es plenamente aplicable a
todo proceso, sin entrar en su calicación adjetiva o ramal de especialidad
relativa. Sin duda aquello que se ha comprendido desde una “teoría general
unitaria del proceso” es preciso abordarlo en una investigación particular, sin
embargo, baste por ahora develar armaciones como las sostenidas por el
profesor Alvarado Velloso, que señala: “[v]a de suyo que la simple calicación
adjetiva que se haga del Derecho procesal no puede hacer que varíen sus
conceptos elementales y fundamentales […] las nociones de acción procesal,
de excepción y de jurisdicción, por ejemplo, son invariables en todos los or-
denamientos normativos”.57
Es posible enunciar una serie de casos que muestran a simple vista que
los problemas en el funcionamiento del Poder Judicial es preferible abordar-
los de una manera unitaria, antes que de manera parcial y atomizadora.58
Celeridad y tutela judicial efectiva para todos, no hay justicación para que
se otorgue a alguno y otros no (como por ejemplo pareciese ocurrir en sede
laboral o de familia). Por otro lado, dicho reconocimiento se confunde de-
rechamente con el aumento de poderes y facultades del juez. Si se desea
alcanzar la consagración de un Poder Judicial más eciente y respetuoso de
las garantías individuales es preferible abordar directamente el problema de
manera global y unitaria.
La teoría general unitaria del proceso toma el camino inverso a la ten-
dencia atomizante de las ramas del Derecho procesal; en la unidad se busca
56 Sobre esta idea, y además sobre alcances de la regla iuranovit curia en cuanto al supuesto
pleno conocimiento del Derecho por parte del juez: MEROI (2007) pp. 379-390.
57 ALVARADO (2011) pp. 40 y 41.
58 En el mismo sentido, y para mayor profundización consultar: BENABENTOS (1999).
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la fuerza teórica y la coherencia doctrinaria. Tal como señala el profesor
Omar Benabentos, con la conguración de esta teoría se pretende “jar los
postulados cientícos comunes y compatibles a todas las ramas del Derecho
procesal”59, para luego desde ahí analizar cada una de las reglamentaciones
diferenciadas.
CONCLUSIONES
Si bien puede parecer a algunos que la decisión del diseño normativo
procesal es una decisión meramente técnica (en un sentido amplio), lo cierto
es que tras la regulación de las facultades procesales de las partes y el juez
existe una fuerte comprensión político-jurídica de las funciones y potestades
del Estado, de la posición de la persona humana en el ordenamiento jurí-
dico, y la eventual función epistemológica del instrumento procesal. Solo
una concepción que sitúe la nalidad del proceso fuera de éste, en un n
trascendente, puede permitirse disponer de la conguración potestativa de la
magistratura. Sin embargo, para aquello ha de instalarse como presupuesto
lógico la posibilidad cierta de tener acceso a dicho objetivo extraprocesal.
Las diversas concepciones del proceso, y en último término, del Estado
de Derecho y de la posición de la persona humana ante el poder del Estado
(juez), abren la posibilidad a una discusión necesaria sobre el diseño norma-
tivo que ha de adoptar un Ordenamiento Jurídico en particular. En ese senti-
do, son varios los temas que han de abordarse y que seguramente obtendrán
respuestas diversas dependiendo del lugar desde el cual se genere el discurso.
Las medidas cautelares, la función probatoria del juez y las partes, las facul-
tades de dirección del juez, entre otros, son temas cuya particularidad no se
escapará de las consideraciones generales planteadas.
Creo que la discusión abierta entre publicismo y garantismo procesal no
coincide ni corresponden de manera transparente y clara con una concep-
ción político-jurídica liberal ni con una de corte socialista. Los matices son
variados, y el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado puede ser abor-
dado desde distintas perspectivas, siendo sorpresivos los casos en que puedan
coincidir las visiones que tradicionalmente se han asociado a determinadas
ideologías políticas. Queden, sin embargo, dichas disquisiciones para otro
espacio.
59 BENABENTOS (2001) p. 24.
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RUAY SÁEZ, FRANCISCO ALBERTO: APROXIMACIÓN A UN ESTUDIO SOBRE LOS FINES
DEL PROCESO Y LA“VERDAD”
BIBLIOGRAFÍA CITADA
ALVARADO, Adolfo (2001): “El garantismo procesal”. Disponible en:
www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/viewFile/19/54>, fecha
de consulta: 2 de septiembre 2016.
_____ (2006): “Los sistemas procesales”, en Alvarado Velloso, Adolfo y
Zorzoli, Oscar (dirs.), El debido Proceso (Buenos Aires, Editorial Ediar).
_____ (2009): Sistema procesal: Garantía de la Libertad (Santa Fe, Rubonzal
Culzoni Editores).
_____ (2010): “El garantismo procesal”, en De la Fuente Paredes, Paulo
(coord.), Estudios de Derecho Procesal Civil: bases para un nuevo Código
Procesal Civil (Chillán, Editorial Librotecnia).
_____ (2011): Lecciones de Derecho Procesal Civil (Santiago, Punto Lex -
Thompson Reuters).
ATRIA, Fernando (2005): “Jurisdicción e independencia judicial: El Poder
Judicial como poder nulo”, Revista de Estudios de la Justicia, vol. n° 5:
pp. 119-141.
BENABENTOS, Omar (1999): “Los cambios nales del siglo XX y la autonomía
cientíca del Derecho Procesal Laboral”, Revista del Instituto Colombiano
de Derecho Procesal, vol. 2 nº 25.
_____ (2001): Teoría General Unitaria del Derecho Procesal (Rosario, Editorial
Juris).
BORDALÍ, Andrés (2007): “Los poderes del juez civil”, en De la Oliva, Santos
y Vélez, Palomo (coords.), Proceso Civil. Hacia una nueva justicia civil
(Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile).
_____ (2008): “La doctrina de la separación de poderes y el poder judi-
cial chileno”, Revista de Derecho (Ponticia Universidad Católica de
Valparaíso), vol. XXX, pp. 185-219.
CARRETA, Francesco (2008): “Deberes procesales de las partes en el proceso ci-
vil chileno: Referencia a la buena fe procesal y al deber de coherencia”,
Derecho Valdivia, vol. 21 n° 1: pp. 101-127.
155
ARS BONI ET AEQUI (AÑO 13 N° 1): PP. 131-157
CIFUENTES, Pablo (2011): “El deber de buena fe en los procedimientos labora-
les: noción, manifestación y problemática”, Revista Chilena de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, vol. 1 n° 2: pp. 91-108.
DAMASKA, Mirjan (2000): Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado. Análisis
comparado del proceso legal (Santiago, Editorial Jurídica).
Derrida, Jacques (1997): Fuerza de ley. El fundamento místico de la auto-
ridad (Trad. Adolfo Baberá y Patricio Peñalver Gómez, Madrid, Tecnos
Editorial).
ENGEL, Paul y RORTY, Richard (2007): ¿Para qué sirve la verdad? (Barcelona,
Editorial Paidós).
FEYERABEND, Paul (1975):Tratado contra el Método (Madrid, Tecnos Editorial).
FOUCAULT, Michel (2014): Obrar mal, decir la verdad: La función de la confesión
en la justicia (Buenos Aires, Editorial Siglo XXI).
_____ (2015): La verdad y las formas jurídicas (Trad. Enrique Lynch, Barcelona,
Editorial Sátira Ediciones).
GOLDSCHMIDT, James (1936): Teoría general del proceso (Barcelona, Editorial
Labor).
GODOY, Mario (2008): “Garantismo y activismo: posiciones encontradas”.
Disponible en: .cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/
view/1147/1147>, fecha de consulta: 3 de septiembre 2016.
HUNTER, Iván (2008): “No hay buena fe sin interés: La buena fe procesal y los
deberes de veracidad, completitud colaboración”, Revista de Derecho
(Universidad Austral de Chile), vol. 21 n° 2: pp. 151-182.
KANT, Immanuel (2004): “Fundamentación de la metafísica de las costum-
bres” (13° edición, México, Editorial Porrúa).
LORETO, Luis (1935): “El deber de decir la verdad en el proceso civil”. Disponible
en: , fe-
cha de consulta: 9 de septiembre 2016.
MELERO, Alonso (2003): “La dogmática jurídica es política. La importancia de
las concepciones políticas en el trabajo de los juristas: Un acercamiento
156
RUAY SÁEZ, FRANCISCO ALBERTO: APROXIMACIÓN A UN ESTUDIO SOBRE LOS FINES
DEL PROCESO Y LA“VERDAD”
desde el Derecho Público”, Revista Jurídica de la Universidad Autónoma
de Madrid, vol. n° 9: pp. 235-263.
MEROI, Andrea (2007): “Iuranovit curia y decisión imparcial. Ius et
Praxi”. Disponible en:
arttext&pid=S0718-00122007000200015&lng=es&nrm=iso>, fecha de
consulta: 25 de julio 2016.
MONTELEONE, Girolamo (2006): “El actual debate sobre las orientaciones pu-
blicisticas del proceso civil”, en Montero Aroca, Juan (coord.), Proceso
civil e ideología un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos
(Valencia, Editorial Tirant lo Blanch).
NÚÑEZ, Raúl (2008). “El sistema de recursos procesales en el ámbito civil en
un Estado Democrático Deliberativo”. Disponible en:
lo.cl/pdf/iusetp/v14n1/art08.pdf>, fecha de consulta: 1 de marzo 2012.
PALAVECINOS, Claudio (2011a): “Sistemas procesales e ideologías”, Revista de
Derecho y Humanidades, n° 17: pp. 13-30.
_____ (2011b): “Doctrina del Garantismo procesal”, Revista Chilena de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, vol. 2 nº 4: pp. 167-170.
PÉREZ, Carlos (2008a): Sobre un concepto histórico de ciencia (2º edición,
Santiago, Editorial).
_____ (2008b): Desde Hegel. Para una crítica radical de las ciencias sociales
(México, Editorial Itaca).
_____ (2015): “La democracia como dictadura. Athenea Digital”, Revista de
pensamiento e investigación social, vol. 15 n° 4: pp. 279-303.
PEYRANO, Jorge (2008): “Garantismo y activismo: Posiciones encontradas”.
Disponible en: .cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/
view/1147/1147>, fecha de consulta: 25 de marzo 2012.
_____ (2009a): “El juez distribuidor de la justicia, versus el juez dador de
paz”. Disponible en:
jar/EL_JUEZ_DISTRIBUIDOR_DE_LA_JUSTICIA.doc>, fecha de consul-
ta: 22 de marzo de 2016.
_____ (2009b): “Activismo Judicial: AA.VV. Activismo y Garantismo. Instituto
de la Academia en la Región Centro”. Disponible en: .
157
ARS BONI ET AEQUI (AÑO 13 N° 1): PP. 131-157
acaderc.org.ar/ediciones/activismo-y-garantismo-procesal/at_download/
le>, fecha de consulta: 15 de marzo 2012.
PICÓ, Joan (2012): “El Derecho procesal entre el garantismo y la ecacia: Un
debate mal planteado”, en Montero Aroca, Juan (coord.), Proceso Civil e
Ideología (Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch) pp. 117-137.
RAMÍREZ, Diana (2007): “A propósito de la justicia material: Reexiones sobre la
justicia en el proceso versus la justicia material”. Disponible en:
redalyc.uaemex.mx/redalyc/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=94501209>,
fecha de consulta: 15 de septiembre 2011.
REYES, Sebastián (2012): “El juicio como herramienta epistemológica: El rol de
la verdad en el proceso”, Anuario de Filosofía Jurídica y Social, vol. n°
30, pp. 221-235.
RUAY, Francisco (2013): “Sobre la sujeción de los tribunales de justicia al prin-
cipio de juridicidad y su relación con el garantismo procesal”, Revista
Ius Novum, n° 6, pp. 165-201.
SOTO, Eduardo (1996): II DerechoAdministrativo.BasesFundamentales
(Santiago, Editorial Jurídica).
TARUFFO, Michelle (2009a): “Algunos comentarios sobre la valoración de la
prueba”, en Vera Álvarez, Nicolás (coordinador), La Prueba, Artículos y
Conferencias, (Santiago, Editorial Metropolitana) p. 28.
_____ (2009b): “Conocimiento cientíco y estándares de la prueba judicial”,
en Vera Álvarez, Nicolás (coord.), La Prueba, Artículos y Conferencias
(Santiago, Editorial Metropolitana) pp. 96 y 97.
_____ (2010): Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos
(Madrid, Ediciones Jurídicas de Editorial Marcial Pons).
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