Aproximación histórico-comparada al Título VIII de la Ley de Mercado de Valores: bases para el reconocimiento de un contenido anti-manipulativo - Núm. 20, Diciembre 2015 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 643892697

Aproximación histórico-comparada al Título VIII de la Ley de Mercado de Valores: bases para el reconocimiento de un contenido anti-manipulativo

Autor:Fernando Londoño
Cargo:Profesor asistente de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales
Páginas:390-467
RESUMEN

A partir de una aproximación histórico-comparada se busca clarificar el contenido de injusto de los arts. 52 y 53 de la Ley N° 18.045 de Mercado de Valores (Título VIII de dicha ley), cuya infracción gatilla una severa responsabilidad penal (art. 59[e] de la mencionada ley), amén de dar lugar a sanciones administrativas y a responsabilidad civilindemnizatoria (arts. 58 y 55 de la anotada ley).... (ver resumen completo)

 
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LONDOÑO, Fernando. “Aproximación histórico-comparada al Título VIII de la Ley de
Mercado de Valores: bases para el reconocimiento de un contenido anti-manipulativo”.
Polít. crim. Vol. 10, Nº 20 (Diciembre 2015), Art. 1, pp. 390-467.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_20/Vol10N20A1.pdf]
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Aproximación histórico-comparada al Título VIII de la Ley de Mercado de Valores:
bases para el reconocimiento de un contenido anti-manipulativo
Historical-comparative law approach to Title VIII of the Securities Market Act: basis
for the acknowledgement of an anti-manipulation content
Dr. Fernando Londoño Martínez
Profesor asistente de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales.
fernando.londono@udp.cl
Resumen
A partir de una aproximación histórico-comparada se busca clarificar el contenido de
injusto de los arts. 52 y 53 de la Ley N° 18.045 de Mercado de Valores (Título VIII de
dicha ley), cuya infracción gatilla una severa responsabilidad penal (art. 59[e] de la
mencionada ley), amén de dar lugar a sanciones administrativas y a responsabilidad civil-
indemnizatoria (arts. 58 y 55 de la anotada ley). Tras una rápida revisión de las figuras
históricas de agio o alteración de precios, el estudio se detiene en una detallada
comparación con el derecho extranjero más influyente en el sector: las secciones 9(a) y
10(b) de la Securities Exchange Act de los Estados Unidos (incluyendo la Regla 10b-5) y la
regulación de Abusos de Mercado de la Unión Europea (Directiva 2003/6 y Reglamento
2014/596, principalmente). Desde allí el autor procura develar el contenido anti-
manipulativo del Título VIII de la LMV (y especialmente de su artículo 53), anticipando
claves para su correcta interpretación. Una vez puesta la normativa nacional en su contexto
histórico-comparado, el camino hacia una reconstrucción dogmática del Título VIII y del
respectivo tipo penal del art. 59 e) queda facilitado. El presente trabajo constituye así la
base esencial para una propuesta hermenéutica integral del Título, la que en sus detalles
será abordada en un artículo posterior del mismo autor.
Palabras clave: Artículos 52 y 53 de la Ley de Mercado de Valores (Ley N° 18.045),
Secciones 9(a) y 10(b) de la Ley Federal de Intercambio de Valores de los EE.UU., Regla
10b-5, Manipulación del mercado de valores, Abuso de mercado y Directiva 6/2003/CE,
agio, alteración de precios, inducción a la compra o venta de valores.
Abstract
Based on a historical and comparative-law approach, the paper aims to clarify the content
of sections 52 and 53 of the Chilean Securities Market Act (Title VIII of the Act), whose
infraction triggers severe criminal liability (section 59 [e] of the Act), in addition to
administrative sanctions and civil-damages liability (sections 58 and 55 of the Act). After
considering the historical figures of agio and price tampering, the paper focuses on a
comparison with the most influential foreign law in the field: sections 9 (a) and 10 (b) of
the U.S. Securities Exchange Act (including Rule 10b-5) and the European Union Market
LONDOÑO, Fernando. “Aproximación histórico-comparada al Título VIII de la Ley de
Mercado de Valores: bases para el reconocimiento de un contenido anti-manipulativo”.
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Abuse Regulation (Directive 2003/6 and Regulation 2014/596, mainly). In this way, the
author seeks to unveil the precise anti-manipulative content of Title VIII of the Chilean
Securities Market Act, and especially of its section 53, offering keys for a right
understanding of Title VIII and the respective criminal offence of section 59 e). Once the
Chilean law is placed in a historical and comparative-law context, the path towards an
exhaustive dogmatic reconstruction of Title VIII and its related rules is highly favored.
Thus, the paper aims to represent a substantive basis for a comprehensive and detailed
hermeneutic proposal on the matters of Title VIII. Such proposal will be addressed in a
subsequent work.
Key words: Sections 52 and 53 of the Chilean Securities Market Act (Act N° 18.045),
Sections 9(a) and 10(b) of the U.S. Securities Exchange Act, Rule 10b-5, Securities market
manipulation, Market Abuse and the 2003/6/CE Directive, agio, price tampering,
inducement of purchase or sale of securities.
Introducción.
La escasa atención que nuestra literatura ha dedicado a las prohibiciones del Título VIII de
la Ley de Mercado de Valores1 (entiéndase, artículos 52 y 53 de dicha ley, en adelante
* El autor agradece las detalladas observaciones de los evaluadores anónimos de este artículo, gentileza que
se procuró recambiar acogiéndolas en general, allí donde fue posible. El presente trabajo encontró su ocasión
conclusiva en una solicitud de informe para un caso atingente al Título VIII de la Ley de Mercado de Valores,
de interés en sede administra tiva y civil. La te sis defendida se ubica e n todo caso en línea con el iter ya
sugerido en un artículo de mi autoría, publicado en 2013 en esta misma Revista (cfr. Londoño, Fernando,
“Ilícito de manipulación” cit. nota n° 1, especial mente pp. 105 ss. y, entre otras, notas a pie n°s 1, 114, 116,
118 y 123, en las que se anticipa una toma de posición sobre el sentido general de los artículos 52 y 53 de la
aludida ley). En fin, una versión muy preliminar de la misma te sis tuvo ocasión de ser “testeada” en
septiembre de 2013, en un seminario abierto organizado por el Prof. Héctor Hernández B. en la Facultad de
Derecho de la Universidad Diego Portales (Coloquio de Derecho Penal Económico , 4 de septiembre de
2013).
1 Una toma de posición sobre su contenido puede apreciarse en ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal.
Parte Especial, Tomo IV, 3ª ed., Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1998, pp. 280-81, aunque sólo
tangencial y a propósito del tratamiento manualístico de la figura de agio del art. 285 CP (viendo en dichas
disposiciones formas especiales de alteración de precios). Por su parte, en ROSENBLUT, Verónica, “El
denominado caso ‘Schwager’: análisis de histórica condena por uso de información privilegiada y
manipulación b ursátil”, Rev ista Jurídica del Ministerio Público, N. 46 (marzo 2011), pp. 185-209, esp. pp.
186-189, puede apreciarse un esfuerzo importante de esclarecimiento del alcance del art. 53 LMV (viendo en
él una prohibición anti-manipulativa de los precios en el mercado de valores), si bien sólo a propósito de un
comentario de sentencia relativo al caso Schwa ger. Por último, en LONDOÑO, Fernando, “Ilícito de
manipulación bursátil: fenómeno y lesividad. Aspectos de política sancionato ria”, Política criminal, Vol. 8,
Nº 15 (2013), Art. 3, pp. 64 127 (en http://www.politicacriminal.cl/Vol_08/n_15/Vol8N15A3.pdf), se hallan
también to mas de posición sobre el contenido del Título VIII y algunas de las disposiciones conexas de la
LMV, si bien en un plano marginal, en el marco de un trabajo cuyo propósito inmediato no era el tratamiento
del der echo positivo chileno; una toma de posición general sobre el sentido global de las disposiciones del
Título VIII se aprecia ya en l a apertura del citado trabajo, comprendiendo los arts. 52, 53 y 61 bajo la órbita
de la categoría de la manipulación bursátil (p. 66, nota 1); luego, profundizando en ese planteamiento general,
en el mismo trabajo se tomó posición sobre el alcance de las figuras del Título en comento, asociándolas en
cada caso a las tipologías fácticas o de derecho comparado abordadas allí; entre otras, de especial interés
resultan las notas 114, 116, 118 y 123 del citado trabajo.
Polít. crim. Vol. 10, Nº 20 (Diciembre 2015), Art. 1, pp. 390-467.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_20/Vol10N20A1.pdf]
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LMV)2 contrasta con su creciente relevancia práctica, al menos en los últimos diez años3. Si
se considera el amplio rango de consecuencias a que da lugar la infracción de dichas
prohibiciones responsabilidad civil, administrativo-sancionatoria y penal4 (con penas de
crimen de hasta diez años de presidio) la desatención doctrinaria resulta aún más
llamativa.
Si a lo anterior se añade el relativamente ambiguo tenor de las disposiciones
principalmente del artículo 53 LMV entonces se comprende que un esfuerzo hermenéutico
resulte imperioso en este sector. A la espera de un adecuado esclarecimiento jurisprudencial
y doctrinario, estando a una lectura superficial (que aquí se ha llamado textualista) de las
voces en juego, bajo estas disposiciones podría postularse con mayor o menor
plausibilidad la subsunción de conductas tan dispares como (1) una manipulación de los
precios de valores cotizados en Bolsa5 (2) una forma de defraudación con valores
emparentada con la denominada estafa de inversión6, (3) una forma de apropiación
indebida o de defraudación emparentada con la administración desleal eventualmente en
perjuicio de una minoría societaria ejecutada mediante una o más transacciones con
valores7, (4) un contrato simulado cuyo objeto recaiga en valores, ejecutado con la finalidad
de perjudicar a un acreedor8 y aún (5) una transacción cualquiera con valores, ejecutada en
infracción a alguna normativa técnica o reglamentaria dictada para la tutela de intereses
2 Las mencionadas prohibiciones rezan: Art. 52 inc. 1º: “Es contrario a la presente ley efectuar transacciones
en valores con el objeto de estabilizar, fijar o hacer variar artificialmente los precios”. Art. 53 inc. 1º: “Es
contrario a la presente ley efectuar cotizaciones o transacciones ficticias respecto de cualquier valor, ya sea
que las transacciones se lleven a cabo en el mercado de valores o a través de negociaciones privadas”. Art. 53
inc. 2º : “Ninguna p ersona podrá efectuar transacciones o inducir o intentar inducir a la compra o venta de
valores, regidos o no por esta le y, por medio de cualquier acto, práctica, mecanismo o artificio engañoso o
fraudulento”.
3 Primero a partir de los casos Schwager (Superintendencia de Valores y Seguros, Resolución exenta Núm.
247 de 9 de junio de 2006; con condena penal por el 4º Tribunal Oral en lo Penal de Stgo., RIT 67-2010 de 19
de octubre de 2010) y MBI (Superintendencia de Valores y Seguros, Resolución exenta Núm. 402 de 8 de
septiembre de 200 6) a mediados de la década pasada, luego con motivo de una arista penal y civil vinculada
al caso Inverlink (Corte de Apelaciones de Stgo., Rol Corte Nº 2227-2013, de 2 de diciembre de 2014;
primera instancia Ministro en Visita Patricio Villarroel, Rol 176.739-MV-2003, 7 de octubre de 2013), parece
ser Cascadas (Superintenden cia de Valores y Seguros, Resolución Exenta N° 223 de 2 de septiembre de
2014) el más reciente de los casos que han concentrado la atención de la praxis sob re este Título de la LMV.
4 En virtud de los artículos 55, 58 y 59 letra e) de la LMV, respectivamente.
5 Al respecto, sobre el tipo de conducta, cfr. LONDOÑO, “Ilícito de manipulación”, cit. nota n° 1, esp. pp. 83
y ss., con ulteriores referencias bibliográficas.
6 Una lectura semejante colocaría erradamente al caso conocido como “La Polar” b ajo el radio de alcance del
art. 53, en circunstancias que tiene un locus más seguro y natural en disposiciones como el art. 59 a) y 59 f),
en relación con la norma primaria del art. 10.
7 Erradamente, una lectura semejante podría pretender la colocación de un caso como “Serrano” (RIT 267-
2014, 4º T.O.P. de Santiago, 15 de diciembre de 2014) bajo el radio de alcance del art. 53, en circunstancias
que tiene un locus seguro y natural en una dispo sición como el art. 60 i) [apropiación indebida de valores en
custodia] y, por lo que toca a entregas de información falsa, en el art. 59 a).
8 Nótese que lo que en pr incipio po dría resultar subsumible bajo un tipo como el de co ntrato simulado d el
Código Penal art. 471 N. 2, sancionado con pena de multa o presidio de hasta 540 días podría resultar
subsumido en la prohibición del inc. 1º del art. 53, lo que supone la aplicación de penas que co mienzan en los
541 días de presidio y llegan hasta los diez años: una diferencia punitiva de tal entidad que parece entonces
reclamar una diferenciación tipológica.

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