La arbitrabilidad objetiva: Aspectos historicos, modernas tendencias en derecho comparado y ubicación en el escenario legislativo chileno - Núm. 12-1, Enero 2006 - Ius et praxis - Libros y Revistas - VLEX 43411004

La arbitrabilidad objetiva: Aspectos historicos, modernas tendencias en derecho comparado y ubicación en el escenario legislativo chileno

AutorMa. Fernanda Vasquez Palma
CargoDra. (c) en Derecho, Universidad Complutense de Madrid

Ma. Fernanda Vasquez Palma1

Tabla de Abreviaturas

COT
Código Orgánico de Tribunales

CPC
Código de Procedimiento Civi

CCo
Código de Comercio

CNUDMI
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

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I Consideraciones generales

La pregunta de qué puede someterse a arbitraje no es, ni ha sido, de fácil respuesta en los diversos ordenamientos jurídicos del orbe2, razón por la que se han suscitado numerosas discusiones en Derecho Comparado, básicamente por cuanto existen ciertas materias que han sido difíciles de ubicar dentro de la categoría de lo arbitrable o lo inarbitrable. Dentro de ellas se encuentran: el derecho concursal, contrato de agencia, propiedad industrial, derecho de la competencia, derecho societario, entre otros, las que suelen coincidir, además, con los temas más sensibles que se citan con relación a la arbitrabilidad internacional o entre Estados3.

Esta falta de consensos se aprecia con toda claridad en la realidad legislativa de los países que tienen instaurada la institución del arbitraje dentro de sus mecanismos para resolver conflictos de intereses. Así, por ejemplo, existen diferencias cualitativas entre los sistemas jurídicos europeo-continentales de raíz latina o germánica y el sistema del common law, toda vez que para los primeros, el legislador determina las categorías de litigios arbitrables recurriendo a ciertas fórmulas generales y estereotipadas; en cambio, para los segundos no existen tales delimitaciones, razón por la que es la jurisprudencia la que, caso por caso, perfila las categorías jurídicas del arreglo arbitral.

La importancia de determinar el campo de la arbitrabilidad liga con la eficacia de la institución arbitral, toda vez que si la materia no es arbitrable puede atacarse el convenio y/o el laudo a través de una serie de medios y en etapas procesales diversas. En el escenario internacional, tal determinación es doble por cuanto no sólo importa delimitar la arbitrabilidad respecto de la legislación por la cual se rijan las partes, sino que además, aquella donde se piensa cumplir y ejecutar la sentencia arbitral, las que no siempre serán coincidentes provocándose, de esta forma, la ineficacia del laudo arbitral.

Por lo anterior, resulta interesante revisar el tema en Derecho comparado, tanto en sus aspectos histórico-legislativos como dogmáticos y en tal contexto es preciso ubicar la realidad legislativa en Chile con la intención de revisar en qué posición se encuentra y hacia donde se debe dirigir la mirada, en el convencimiento de que esta herramienta adquiere cada día una mayor trascendencia y connotación.

El presente artículo se divide en tres apartados. El primero se destina a la revisión global del tema de la arbitrabilidad en el Derecho comparado, comenzando por sus aspectos históricos, siguiendo por lo legislativo y terminando con las tendencias doctrinales más avanzadas sobre la materia. En el segundo, se abarcará la realidad legislativa chilena desde dos puntos de vistas: proceso histórico y normativa actual. Y en el tercero, se realizará un contraste de ambos escenarios con el objeto de establecer la posición de Chile sobre la materia y cuáles son los pasos que se deben dar para avanzar en el perfeccionamiento de la institución. Por último, se presentan las conclusiones a que es posible arribar.

II Revisión de la arbitrabilidad en Derecho Comparado
1. Nociones previas en torno a la arbitrabilidad

La arbitrabilidad objetiva (en adelante arbitrabilidad) responde a la pregunta de qué materias pueden someterse a arbitraje. Tal dimensión puede ser vista, a lo menos, desde dos ópticas: a) como una restricción al poder de comprometer o una incapacidad legal derivada de las circunstancias referentes a la naturaleza del litigio; y b) como un defecto del convenio arbitral, condición de validez del mismo. En el primer caso, ésta se encuentra íntimamente ligada al fondo del asunto y, por consiguiente, es la lex causae o ley aplicable al fondo del litigio la que debe determinar si una determinada categoría de litigios es arbitrable y en qué circunstancias; en el segundo, en cambio, se someten estas consideraciones a la ley rectora de la validez por razones de fondo del convenio arbitral4.

A su vez, la búsqueda de la arbitrabilidad puede presentarse en diferentes fases del arbitraje: en sede arbitral, como presupuesto de la competencia de los árbitros (en el examen que éstos hacen de su propia competencia antes de iniciarse el proceso propiamente dicho); y en sede judicial; tanto con ocasión del análisis de la validez del convenio (para afirmar o denegar la competencia arbitral), como en el trámite de reconocimiento y ejecución de una sentencia arbitral.

Asimismo, la falta de arbitrabilidad tiene a grandes rasgos tres orígenes: a) rationae materiae o exclusiones por la naturaleza de determinadas relaciones jurídicas; b) por la eliminación del principio de autodeterminación de las partes; y, c) por una indisponibilidad formal o procesal derivada de la atribución imperativa de jurisdicción5.

Se puede inferir de lo anteriormente expuesto que la arbitrabilidad es una materia transversal, ya que constituye un presupuesto de la institución entera del arbitraje . Lo es de su existencia, al ser un requisito de validez y eficacia del convenio arbitral; es también, un límite a la facultad de las partes; y, al mismo tiempo, es poder y competencia de los árbitros. Por lo anterior, la inarbitrabilidad es tanto una causa de impugnación del convenio arbitral y del laudo, como de oposición al reconocimiento y ejecución del mismo.

2. Evolución histórica del contenido de la arbitrabilidad

Para comprender las modernas tendencias que existen sobre la noción de arbitrabilidad, se debe revisar necesariamente la historia de esta institución con el afán de dilucidar cuál ha sido el tratamiento de esta temática en el transcurso del tiempo. Dado que el instituto del arbitraje se remonta a los inicios de la historia, se han escogido los momentos y/o etapas más relevantes con el objeto de analizar el contenido de la arbitrabilidad.

En el Derecho Romano, en cuyo lugar se dice tiene sus orígenes esta institución6, existían tres figuras próximas al arbitraje: el iudex, el arbiter y el arbiter ex compromisso7. Ésta última, es la que procedía del arbitraje propiamente dicho dado que no requería para su configuración de ninguna autoridad pública8. En cualquier caso, la circunstancia que determinaba el que las partes acudiesen, tanto al iudex o al arbiter de la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, como al arbiter ex compromisso era la existencia de un "conflicto" entre aquellas9. En cuanto a las materias, se sometían al arbiter et compromisso preferentemente los procesos que requerían gran discreción _ los bonae fidei iudicia-, así como las cuestiones que perteneciendo al ius civile necesitaban para ser resueltas que se dejara, al que hubiere de decidirlas, una considerable libertad de apreciación. Dichas cuestiones se referían a: la división de una comunidad familiar, la división de una cosa común, la asignación de partes en una cosa o comunidad patrimonial.

Por su parte, la etapa que comprende los siglos VIII a XIII se caracteriza por la dispersión normativa y la pluralidad de derechos locales de naturaleza consuetudinaria que responden a regímenes muy heterogéneos; sin embargo, pese a ello sí existió una preocupación por delimitar el ámbito material de aplicación del arbitraje. En general, se siguió un criterio económico de manera que sólo por debajo de determinada cuantía se podía someter el pleito a un arbitraje. En otros casos, se prefirió un criterio material, como por ejemplo, en un sentido positivo, las relaciones obligacionales entre particulares; y en un sentido negativo, excluyendo los asuntos que no podían ser sometidos a estos árbitros10.

En la Edad Media, la justicia tiene un carácter marcadamente arbitral11, toda vez que las condiciones de vida que imperan son propicias para ello (los Estados carecían de organización estable y la autoridad de los poderes públicos era casi nula). Por consiguiente, los burgueses, artesanos y comerciantes buscan justicia en sus gremios y corporaciones, en los grandes señores o en el rey y sus delegados12.

En el Fuero Juzgo, la figura arbitral comenzará a adquirir cuerpo propio, a la vez que se le reconoce una naturaleza jurisdiccional, tendencia que se mantiene en el Fuero Real, pero en el primer caso no se hizo referencia a ningún criterio que permitiera delimitar objetivamente el ámbito de actuación de los árbitros; mientras que en el segundo, se intentó al menos llevar a cabo tal delimitación basándose en la distinción de "pleitos de justicia" y "pleitos de otra cosa", dejando a los primeros excluidos del ámbito que nos ocupa13.

En Las Partidas, se logró una mayor precisión en la materia. En efecto, en ellas se estableció que no podían...

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